أولى المشرع المغربي أهمية بالغة وحماية خاصة لحق الملكية ،حيث نص في الفصل 35 من دستور 2011 والتي تنص على أنه "حق الملكية حق مضمون وللقانون وحده الحق في أن يحد منه إذا دعت الضرورة إلى ذالك كالضرورة الاجتماعية والاقتصادية للبلاد، إلا أنه لا يمكن أن يتم نزع الملكية إلا في الأحوال ووفق الإجراءات المنصوص عليها قانونا.
كما أن مدونة الحقوق العينية كرست هذا المبدأ بموجب المادة 23 منها،حيث نصت هذه الأخيرة على أنه لا يحرم أحد من ملكيته إلا في الأحوال التي يقررها القانون ومقابل تعويض مناسب.وبالرجوع إلى القانون81،7 المتعلق بنزع الملكية والاحتلال المؤقت نجد قد كرس تلك المبادئ التي جاءت بها هاته القوانين حيث حدد مجموعة من القواعد التي يجب إتباعها من أجل القيام بهذه العملية ولعل أبرز هذه القواعد مبدأ التعويض الذي يقترحه نازع الملكية.
فبعد إنشاء المحاكم الإدارية أصبحت هذه الأخيرة تتولى عملية تحديد التعويض،عن نزع الملكية من أجل المنفعة العامة ذالك أن القانون 41،90 المحدث لهده المحاكم والذي صدر بتنفيذ الظهير 10 سبتمبر 1993،وقد سبقه الخطاب الذي ألقاه الراحل الحسن الثاني بتاريخ 8 ماي 1990،بمناسبة إنشاء المجلس الإستشاري لحقوق الإنسان وفيه أيضا تم إعلان عن إنشاء المحاكم الإدارية،التي ستحدث فيما بعد إنطلاقا من توجيهات هذا الخطاب قام المشرع بنقل الإختصاص من المحاكم الإبتدائية التي كانت صاحبة الإختصاص إلى المحكمة الإدارية،وبالتالي فإن تحديد التعويض عن نقل الملكية يتم من طرف الهيئة القضائية التي أصدرت الحكم بنزع الملكية،ومنه فإن منطوق الحكم يتعلق بنقطتين الأولى تتعلق بنقل الملكية إلى السلطة النازعة والثانية الخاصة بتحديد قدر التعويض الذي ينبغي دفعه،ومن هنا يمكننا طرح الإشكال التالي:
ما هي القواعد المعتمدة في تحديد التعويض في إطار نزع الملكية من أجل المنفعة العامة،وما هي طبيعته.؟
إستجابة لطبيعة الإشكال وتماشيا مع طبيعة الموضوع وإحتراما لمنهجية البحث العلمي سنحاول تقسيم هذا الموضوع إلى مطلبين :
المطلب الأول : سنحاول في هذا المطلب أن نتناول مدى عدالة التعويض في قانون نزع الملكية من خلال أسس تقديره.
المطلب الثاني: سنعرج فيه عن طبيعة التعويض وبعض الاستثناءات الواردة عليها.
 |
| طبيعة التعويض عن نزع الملكية |
المطلب الأول: مدى عدالة التعويض في قانون نزع الملكية.
لم يعين المشرع المغربي بتحديد طبيعة التعويض الواجب منحه للمنزوع ملكيته،وإنما إكتفى بضرورة منح تعويض مقابل نزع الملكية،على العكس مما هو عليه الأمر بالنسبة للقوانين المقارنة التي نصت صراحة على أن يكون التعويض عادلا كما هو الشأن بالنسبة المادة 1 من القانون المتعلق بنزع الملكية الكويتي ،ويجد التعويض عن نزع الملكية سنده في ضرورة التعويض عن نقل الملكية الذي يحرم منها الشخص المنزوع ملكيته ،ويحتوي منطوق الحكم القضائي الخاص بنزع الملكية على نقطتين الأولى تتعلق بنقل الملكية للسلطة النازعة، والثانية تتعلق بتحديد التعويض الواجب دفعه إلى المعني بالأمر،وهي تعويضات يجب ألا تقل في كافة الأحوال عن التعويضات المقترحة من طرف الجهة النازعة الملكية والتي سبق وأن تم تحديدها من طرف لجنة التقويم.
بالإضافة إلى ذالك فإن كان العقار المنزوع ملكيته يحتوي على منشآت،أو أغراس فإن القاضي يعين عادة في حكمه التعويض الخاص بالأراضي من جهة تم التعويض الخاص بالبنايات متى طلب منه ذالك من جهة أخرى.
وحرصا من المشرع على عدم تدبير الأموال العامة، وأيضا كذالك على الوصول إلى تعويضات عادلة فإنه وضع بعض المقتضيات القانونية الدقيقة،والتي تتعلق أساسا بكيفية تحديد التعويض،وهذا ما سنتناوله في الفقرة الأولى،على أنتناول في الفقرة الثانية العوامل المؤثرة في التعويض.
الفقرة الأولى : القواعد المعتمدة في تحديد التعويض .
لقد كانت طريقة تحديد التعويض في ظل ظهير 1914 جد مجحفة في حق منزوعي الملكية وأصحاب الحقوق العينية خاصة الفصل 13 منه الذي كان ينص على أن التعويض يحدد بحسب قيمة العقار قبل إعلان المنفعة العامة أي قبل تاريخ نزع الملكية ثم قيمته قبل النطق بالحكم بنزع الملكية ويحدد التعويض بحسب أصغر القيمتين وقد حاول التشريع المغربي من خلال ظهير 1951 تجاوز هذه العيوب إذ أصبحت القيمة التي تؤخذ بعين الاعتبار من أجل تحديد مبلغ التعويض هي قيمة العقار وقت نشر مقرر التخلي دون أي تاريخ آخر وإذا لم يقم نازع الملكية خلال ثلاثة أشهر من تاريخ النشر بمحاولة تملك العقار إما عن طريق المراضاة أو عن طريق تقديم طلب إلى القضاء بنقل الملكية فإن تقدير التعويض يتم انطلاقا من القيمة التي كانت للعقار وقت تقديم الطلب القضائي الخاص بنزع الملكية.
وقد حافظ ظهير 6 ماي 1982 على نفس المقتضيات إذ أشار في الفصل 20 منه إلى أن التعويض يحدد حسب قيمة العقار يوم صدور المرسوم المعلن للمنفعة العامة وإذا لم يقم نازع الملكية بالدخول في المرحلة القضائية بعد 6 أشهر من نشر مقر التخلي أو تبليغ مقرر إعلان المنفعة فإن تقدير العقار يرجع إلى يوم آخر طلب قضائي بنقل الملكية لكنه من المؤسف أن نجد الهاجس الذي سيسيطر على التشريع هو الحفاظ على المال العام أكثر من أي شئ آخر وهذا هو الذي أدى به إلى الدفع بتعجيل الإجراءات لكي لا ترتفع قيمة التعويضات دون أي اعتبار لمصالح وحقوق منزوعي الملكية.
وهكذا فإن نزع الملكية العقارية لا يتم قانونا إلا مقابل تعويض عادل وهذه قاعدة أساسية في نظام نزع الملكية لا محيد عنها.ووصولا لهذه الغاية وضع المشرع مجموعة من الآليات والوسائل، فقد فرض أن يتم تقويم العقار المنزوع من قبل لجنة إدارية تضم متخصصين في ميدان العقار وبتخويل القضاء الحكم بالتعويض، فالإدارة لا يمكنها أن تكون خصما وحكما في نفس الوقت.لذا كان لابد على القضاء التخلص من هاجس المال العام انصياعا لرغبات الإدارة لأن الأمر في الحقيقة يتعلق بتعدي على الملكية لا الإضرار والإجحاف بهم أكثر عن طريق إقرار تعويض غير مناسب وغير عادل.
إن دور القضاء يتجلى في خلق توازن حقيقي بين مصالح الخواص ومصالح الإدارة في حماية المال العام.
في هذا الإطار اتفقت أغلب التشريعات المقارنة على أن نزع الملكية لأجل المنفعة العامة لا يكون مشروعا إلا إذا تم من أجل المنفعة العامة مقابل تعويض عادل،عكس القانون المغربي الذي اكتفى بالتنصيص على منح التعويض للمنزوعة ملكيته دون أن يحدد صفته،ولا ينعته بالمسبق وهذا ما يجعلنا نتساءل عن القواعد العامة التي تحكم التعويض في هذا المجال؟.
ينص الفصل 20 أن القانون رقم 81،7 في فقرته الأولى على أنه يجب على ألا يشمل التعويض إلا الضرر الحالي والمحقق والناشئ مباشرة عن نزع الملكية لأجل المنفعة،ولا يمكن أن يمتد إلى الضرر الغير المحقق أو المحتمل،أو الغير المباشر.
من خلال هذه الفقرة يتضح أن تحديد التعويض عن نزع الملكية يتم وفق القواعد الأتية :
أولا : أن يكون الضرر حالا ومحققا.
اشترط المشرع في الضرر الذي يستحق التعويض عنه أن يكون حالا ومحققا وذلك بغير الإعتداد بالضرر المحتمل لما ينقصه من يقين في وقوعه .
والضرر الحالى لا يمكن إلا إن يكون ضررا محققا إلا انه يظهر أن المشرع قصد بتعبيره الضرر الحالي نتيجة التعويض عن الضرر المستقبلي رغم أن هذا الأخير،قد يكون محققا وينبغي التعويض عنه، أما الضرر المحقق هو الضرر الذي يكون مؤكدا منجزا قابل للتعويض بصورة يقينية،وهذا ما جعل المشرع الفرنسي يعدل في القانون الصادر في 23 أكتوبر 1958 عن فكرة الضرر الحالي وإقتصاره فقط على أن يكون الضرر محققا وناتجا مباشرة عن عملية نزع الملكية،وتطبيقا لذالك قضى المجلس الأعلى في قراره الشهير المؤرخ في 1-7-1958،على أنه من بين العناصر التي يجب الأخذ به في الإعتبار عند تقدير الضرر الذي يصيب أحد الملاك إثر نزع ملكية أراضيه التي خصصت له الأجزاء التي تمت نزع ملكيتها،غير أن المالك لا يستطيع أن يأخد بعين الاعتبار كون الأرض الذي يمكن بناؤها في الوقت الذي يستعملها في الفلاحة.
فالقمة التي يجب أن يؤسس عليها التعويض هي القيمة الفعلية للعقار ولا يجوز للقاضي أن يقرر التعويض إلا على أساس الاستعمال الفعلي للملك وليس على أساس إستعمال المحتمل.
ومن هنا يمكن القول على أنه يجب أن تكون هناك علاقة سببية بين نزع الملكية والضرر الذي يصيب الملاك من جراء ذلك ولا يمكن أن يمتد هذا التعويض إلى الضرر الغير المحقق أو المحتمل أو الغير المباشر.
ثانيا ـ أن يكون الضرر ماديا :
يقصد بالضرر المادي، الضرر الذي يمكن تقويمه نقدا بمعنى أنه يمس مصلحة مالية للمضرور (كفقدان الملك ذاته/ الثمار)، وتجدر الإشارة أن قانون نزع الملكية لم يشترط في الضرر القابل للتعويض أن يكون ماديا، في حين اشترط المشرع الفرنسي صراحة أن يكون الضرر ماديا حتى يكون قابلا للتعويض. أما فيما يخص الضرر المعنوي فإن القضاء المغربي بقي بعيدا عن إقرار التعويض عنه نظرا لصعوبة تقديره.رغم أن أنه في كثير من الأحيان يبحث القضاء عن مبررات لتعويض هذا النوع من الضرر تحت ستار التشويش عن الملكية.
وهكذا قضت محكمة النقض في إحدى النوازل المعروضة عليها بأنه لا شئ يمنع أن يتقدم المدعى عليه في مسطرة نزع الملكية من تقديم طلب مضاد للمطالبة بالتعويض عن الاحتلال السابق عن هذه المسطرة.
وما يلاحظ أن المشرع المغربي و كذا جل التشريعات ذات المرجعية الدينية لم تعر أهمية عند التعويض عن نزع الملكية لأجل المنفعة العامة للجانب الروحي، ذلك أن المنزوع ملكيته الذي يقطن بجوار بيت من بيوت الله و يستمع قبل طلوع الشمس و بعده إلى الآذان إعلانا لوقت الصلاة، ثم لا يجد مشقة في أن يعمر مساجد الله خلال الفرائض و النوافل و خاصة إذا بلغ من الكبر عتيا، ثم تأتي السلطة نازعة الملكية أو القضاء من بعدها و يعرضون عليه تعويضا عما لحقه من ضرر مادي، ألا يعتبر هذا إجحافا في حقه خاصة إذا اضطر إلى الانتقال إلى مسكن آخر بعيدا عن المسجد.
ويقصد بالضرر المباشر هو ارتباطه المباشر بواقعة نزع الملكية أي وجود علاقة سببية بين نزع الملكية والضرر الناتج عنها، وهذا يؤدي إلى استبعاد الضرر غير المباشر من التعويض. غير أنه ليس من السهل التمييز بين الضرر المباشر وغير المباشر، إذا كان الضرر ناتج عن تفاعل وتضافر مجموعة من الأفعال تكون نزع الملكية أحدهما غير أنه يكفي أن يكون لنزع الملكية الدور الأساسي في حدوث الضرر حتى يتم التعويض عنه.
فقانون نزع الملكية لا يهتم إلا بالضرر المادي أما الضرر المعنوي لا أهمية له بالنسبة لواضعه حتى لو نتج عنها إزعاج ومضار فقدان الجوار والعلاقة الاجتماعية.
تالثا:المساس الأكيد بحق قانوني.
يستوجب قانون نزع الملكية 7.81 الفصل الأول في الضرر الواجب التعويض أن يكون ماسا بإحدى الحقوق أو المراكز الموجودة بصفة قانونية ، لذا لا يمكن للمنزوعة ملكيتهم المطالبة بالتعويض عن الضرر الذي لحقهم من جراء نزع ملكيتهم إلا إذا كانوا في وضعية يحميها القانون وعلى هذا الأساس يتم رفض منح التعويض كلما كان المتضرر في وضعية غير مشروعة.
الفقرة الثانية: العوامل المؤثر في تحديد التعويض.
سنحاول في هذه الفقرة أن نتطرق لاهم العوامل المؤثرة في طبيعة التعويض عن نزع الملكية من أجل المنفعة العامة خاصة وأن هذه الطبيعة في أغلب الأحيان تكون نقدية.
لذلك فإن هناك عوامل تأثر فيها والذي على أساسها يمكن الرفع من قيمة التعويض أو تخفيضها وذلك في بعض الحالات )أولا(،تم تغير قيمة التعويض في حالة عدم إحترام الهدف الذي على أساسه تمت مسطرة نزع الملكية) ثانيا (.
أولا : تغيير قدر التعويض في بعض الحالات
يمكن تغيير قدر التعويض عند الاقتضاء باعتبار ما يمكن ان يحدثه الإعلان عن الأشغال المزمع انجازها من فائض القيمة أو ناقصها بالنسبة لجزء العقار الذي لم تنزع ملكيته كما لو قامت السلطة النازعة للملكية بنزع ملكية الجزء من العقار الكفيل بإنجاز المشروع و ترك الباقي لأصحابها .
و بطبيعة الحال فإن قيمة الأجزاء غير المشمولة بنزع الملكية ستستأثر من جراء ذلك فهي إما أن ترتفع بسبب المشروع أو تنخفض.
و في كل الاحوال و حسب الأحوال أيضا سيستفيد الشخص ملكيته جزئيا من ارتفاع قيمة الجزء من العقار المتبقى لديه كما انه سيتضرر على العكس من ذلك من انخفاض قيمة ذلك الجزء و الكل بسبب ظروف خارجة عن غرادته و لا يتحمل فيها أية مسؤولية.
لذلك أوجب المشرع أن تؤخذ بعين الاعتبار كل الزيادة أو النقصان في قيمة الجزء المتبقى من العقار أو العقارات المنزوعة ملكيتها و بفعل نزع الملكية و بالتالي يكون على المحكمة و هي تنظر في تحديد التعويض أن تأخذ بعين الإعتبار كل هذه العناصر و ذلك تطبيقا لمقتضيات الفقرة الخامسة من قانون 7.81 المتعلق بنزع الملكية لأجل المنفعة العامة و الاحتلال المؤقت المذكور.
من جهة أخرى قد يطرأ على العقار المنزوع ملكيته نقص في قيمته بفعل الارتفاق القانوني بعدم البناء مثلا المفروض على المالك طيلة مدة سريان مقرر الإعلان عن المنفعة العامة و مقرر التخلي طبقا لأحكام ال الفصلين 15 و 16 من قانون 7.81 المتعلق بنزع الملكية لأجل المنفعة العامة و الاحتلال المؤقت وفي هذه الخالة يتعين الأخذ بهذا النقص في قيمة العقار المعني أثناء تقدير قاضي الموضوع للتعويض في هذا الشأن .
بمعنى أن تحديد التعويض يتم كما أنه لم يحدث أي نقص ما دام أنه طرأ بفعل عامل خارج عن إرادة المنزوع ملكيتهم.
و هذا ما قررته محكمة الاستئناف بالرباط في قرارها عدد 2654 الصادر بتاريخ 15 دجنبر 1944 حيث كانت قد ذهبت لما يلي:
"إذا كان صحيحا أن الشروط التي يوجبها القانون بخصوص استغلال العقار تحدث عرقلة متفاوتة المدى و الاستمرارية من شأنها أن تحول دون ممارسة حق من الحقوق فإنها بالرغم من ذلك لا تزيل هذا الحق .
فلا داعي إذن سعيا وراء حساب التعويض الذي يجب منحه للمالك إلى أن يؤخذ بعين الاعتبار النقص الذي طرأ على قيمة العقار نتيجة ارتفاق عدم البناء الذي يثقله مؤقتا"
ثانيا:تأثير الاعتداء المادي على التعويض عن نزع الملكية
يمكن أن نتحدث عن وجود اعتداء مادي حينما ترتكب الإدارة أثناء قيامها بنشاط مادي تنفيذي،تثار بشأنه الخروج عن المشروعية القانونية ويهدد حق الملكية. أو ارتكاب جهات الإدارة لخطأ جسيم أثناء قيامها بعمل مادي يتضمن اعتداء على الملكية الخاصة.
وذهب الاجتهاد القضائي المغربي في قرار لمحكمة الاستئناف بالرباط بأنه تصرف إداري متسم بعدم مشروعية خطأ جسيم ماس بحق الملكية أو بحرية أساسية.
وعلى العموم فإن الفقه والقضاء حدد بعض أركان الإقرار بوجود الاعتداء المادي في حالة توفر بعض الشروط.
الشرط الأول : أن يكون العمل الذي مارسته الإدارة مشوبا بخطأ جد جسيم يخرج به عن حدود المشروعية.أي يجعله منعدم الصلة بوظائف السلطة العامة (القرارات العادم )،ومعنى ذلك أن شرط الجسامة شرط محدد لظاهرة الاعتداء المادي، فيما يعود للقضاء السلطة التقديرية في تكييف درجة الجسامة وتوابعها التعويضية.
الشرط الثاني: أن يترتب عن الاعتداء المادي مساسا بحق الملكية أو بحرية،سواء انصب ذلك الاعتداء على عقار أو على منقول أو على حرية من الحريات العامة كما نصت عليها ونظمتها الوثائق الدستورية والقوانين الخاصة.
الشرط الثالث: أن تكون الإدارة بصدد إجراء مادي تنفيذي،بمعنى عدم الاكتفاء بإصدار القرارات الإدارية،بل العمل على تنفيذها على أرض الواقع عن طريق الشرطة الإدارية.
فحالة الشروع المادي ركن جوهري في تحديد ظاهرة الاعتداء المادي.فهذا الأخير لا ينتج إلا عن طريق التغيير الواقعي في طبيعة الأملاك أو الحريات .
ويمكن لنظرية الاعتداء المادي أن تتماشى في بعض الحالات مع نظرية الغصب على مستوى العلة،فهما معا يتصفان بحالة استيلاء الإدارة على عقار مملوك للخواص،ومصدر التشابه هنا يتعلق بجانب الملكيات العقارية فقط،في حين أن الغصب لا ينصرف للتأثير في الحريات الأساسية.
ويمكن القول على أنه قد تكون المسطرة في بعض الأحيان صحيحة لكن يتم تغير الهدف الذي على أساسه تم نزع الملكية كما هو الشأن بالسبة للحالة التي يتم فيها نزع الملكية من أجل بناء مركز صحي تم يغير السلطة نازعة الملكية لتنجز فيه روض للأطفال مثلا ففي هذه الحالة إختلف الفقهاء حول طبيعة التعويض وذهب الأستاذ محمد أوزيان إلى أنه في هذه الحالة فالمنزوع ملكيتة يمكنه أن يطلب بالتعويض الاعتداء المادي وفي الواقع العملي فإن الإدارة نازعة الملكية تقوم باستدعاء الشخص المعني بالأمر ويقترح عليه إختيار إحدى التعويضات.
ويرى أستدنا محمد العربي مياد أنه في هذه الحالة فإنه ينبغي التميز بين حالتين:الأولى وهي صدور المرسوم المتعلق بنزع الملكية فهنا المنزوع ملكيته يمكن أن يرفع دعوى التعويض عن الخطأ طبقا للفصل 79 من قانون الالتزامات والعقود وبالتالي نطبق القواعد العامة المتعلق المسؤولية المدنية.
والحالة الثانية وهي التي لم يصدر فيها هذا المرسوم فهنا نكون أمام اعتداء مادي.
وتجدر الإشارة هنا أن دعوى الاعتداء المادي يترتب عليه تعويضا مرتفع على خلاف التعويض في إطار نزع الملكية. حيت أقر المشرع بموجب قانون7.81 في الباب الخامس بضرورة دفع تعويضات مالية للمنزوع ملكيتهم ، وحددت الفصول المشكلة لهندسة الباب الخامس المساطر الخاصة بدفع التعويض المؤقت والنهائي دون أن تحدد معايير احتساب التعويض من وجهة نظر اقتصادية ، ولم تشر إلى معيار العدالة في التعويض كمعيار موجه في عملية الاحتساب النقدي للقيمة التبادلية للعقارات موضوع النزاع .
ومن هنا كان من اللازم تقييم هذا الجزء من القانون بالرجوع إلى اجتهادات القاضي الإداري من جهة في باب القضاء الشامل لنختبر مدى حضور فكرة العدالة في التعويض عند القضاء المختص باعتبار طبيعة الموقع المتميز للسلطة القضائية كحامية للحقوق والحريات .
فالاجتهاد القضائي المغربي سواء تعلق الأمر بمرحلة ما قبل إنشاء المحاكم الإدارية أو بعدها ، نجد انه حاول أن يثبت فكرة عدالة التعويض الإداري الممنوح سواء تعلق الأمر بالتعويض المؤقت لنقل الحيازة أو التعويض النهائي لنقل الملكية .
فالاجتهاد القضائي من خلال الأحكام المشار اليها في مثن المبحث حاول أن يزاوج بين مبدأي الموازنة والعدالة التعويضية. فالحقوق المالية للمنزوع ملكيته وإن كانت نصصت في القانون ،فإن تحديد مداها ودرجة اتساعها أو ضيقها رهين باجتهادات القضاء الشامل في مادة نزع الملكية .
المطلب الثاني: طبيعة التعويض عن نزع الملكية.
كما سبق الذكر، فإن عملية نزع الملكية يجب أن تكون مقابل تعويض عادل، تتحدد طبيعته في مبلغ نقدي وهذه هي القاعدة العامة المنصوص عليها في الفقرة الأولى من الفصل 30 من قانون نزع الملكية. غير أنه لا يوجد ما يمنع أن يتم التعويض عينا، حيث من حق المنزوعة ملكيته أن يبادر بالمطالبة من السلطة نازعة الملكية أن تجري مبادلة بين العقار موضوع النزاع وعقار آخر في ملكية الدولة، وعموما فإن هذه الاستثناءات إما منصوص عليها من جهة في قانون نزع الملكية 7.81 وأخرى واردة في نصوص خاصة الفقرة الثانية.
الفقرة الأولى: التعويض النقدي كقاعدة عامة.
ينص الفصل 30 من قانون نزع الملكية إذا لم يعرف ذوي الحقوق بأنفسهم وجب وضع التعويضات المستحقة لدى صندوق الإيداع والتدبير...
ويستخلص من هذا الفصل أن التعويض يجب أن يكون نقدا وهذه هي القاعدة العامة المعمول بها من طرف بعض التشريعات المقارنة، كما هو الشأن بالنسبة لقانون نزع الملكية لأجل المنفعة العامة لجمهورية جنيف المؤرخ في 10 يونيو 1933 الذي نص في الفصل 14 منه على أنه لا يمكن اللجوء إلى مسطرة نزع الملكية إلا مقابل تعويض كامل و شامل وأضافت المادة 15 منه على أن التعويض يكون نقدا على شكل رأسمال.
وهو الاتجاه المعول عليه بالنسبة لدولة قطر ، حيث نصت المادة 5 من قانون نزع ملكية العقارات و الاستيلاء عليها مؤقتا للمنفعة العامة في فقرتها المعدلة بموجب القانون رقم 23 لسنة 1995 على أنه يتولى لجنتا التثمين ، كل في حدود اختصاصها ، إعداد قوائم أسعار دورية عامة لأراضي المناطق المختلفة داخل حدود المدن و القرى ، تقدير قيمة التعويضات المستحقة عن نزع ملكية العقارات و الاستيلاء المؤقت وغيرها من الأسس الأخرى التي ينص عليها هذا القانون واللوائح و القرارات المنفذة له.
كما تم ترجمة هذه القاعدة العامة في مجموعة من القرارات القضائية حيث جاء في الحكم رقم 856 ملف 396_2004 بتاريخ 9/12/2004 الصادر عن المحكمة الإدارية بأكادير أنه " بناءا على المقال الافتتاحي ... من طرف المدعية. يحق للعارضة أن تلتمس التصريح لها بنزع ملكية القطعة الأرضية مقابل أداء أو ايداع تعويض 152000 درهم".
كما جاء في قرار آخر "...أنه تقرر نزع ملكية القطعة الأرضية... موضوع الرسم العقاري عدد... والبالغة مساحتها 1865 متر مربعا ... مقابل تعويض قدره 652750 درهم" .
ومن هنا يبرز لنا أن التعويض النقدي يبقى هو الأصل ، غير أن ذلك لا يمنع من وجود بعض الحالات الاستثنائية التي يكون فيها التعويض عينيا.
الفقرة الثانية: الاستثناءات الواردة على الطبيعة النقدية للتعويض.
إذا كان الفصل 30 يؤكد الطبيعة النقدية للتعويض ، فإنه بالرجوع إلى نصوص أخرى نجد أن الطابع العيني للتعويض حاضر أيضا سواء في إطار القانون 7.81 من خلال التعويض العيني عن فقدان حق الكراء أو من خلال ضم الموارد المائية إلى الدولة (أولا)بالإضافة إلى التنصيص عليه أيضا في إطار نصوص خاصة كالتعويض عن نزع ملكية الأصل التجاري أو الحرمان من التعويض في قانون التعمير (ثانيا).
أولا : التعويض العيني في قانون نزع الملكية .
كما سبق الذكر ، فإن الأمر هنا مرتبط بكل من التعويض العيني عن فقدان حق الكراء (أ) بالإضافة إلى التعويض عن ضم المواد المائية إلى الدولة(ب).
أ : التعويض العيني عن فقدان حق الكراء.
التعويض كما رأينا يكون نقدا ، غير أن المشرع خول للمكتري المتضرر الحق في الحصول على تعويض عيني جراء فقدانه حق الكراء ، حيث ينص الفصل 22 من قانون نزع الملكية لأجل المنفعة العامة ، " أنه إذا كان يستغل العقارات المنزوعة ملكيتها مكترون بصفة قانونية مصرح بهم على إثر البحث الإداري المنصوص عليه في الفصل 10 أو مقتدون بصفة قانونية في السجلات العقارية ، فإن نازع الملكية يتحمل منح التعويضات الواجبة لهم أو عند الاقتضاء تمكينهم من عقار آخر إذا كان من الممكن..."
من خلال هذا الفصل نجذ أن المشرع خول لنازع الملكية الخيار بين أن يمنح المكتري الموجود في وضعية قانونية تعويضا الواجب له أو تمكينه من عقار آخر إذا كان ذلك ممكنا.
غير أن الملفت للنظر أن المشرع لم يبين الإمكانية المخولة للسلطة نازعة الملكية حتى مع عدم موافقة المكتري ، أم أن موافقة هذا الأخير لازمة لنفاذ التعويض العيني ؟.
بالرجوع إلى القانون الفرنسي و خصوصا المادة 13.20 نجدها نصت على هذه الإمكانية شريطة أن يكون المحل المقترح متواجدا داخل نفس التجمع العمراني المتواجد فيه العقار المنزوعة ملكيته ، كما أنه من حق المكتري الحصول بالإضافة إلى التعويض الرئيسي على تعويض عن الارتحال و تعويض عن الحرمان من الانتفاع.
والتساؤل المطروح ما طبيعة العقار الذي سيوضع رهن إشارة المكتري ضحية نزع الملكية لأجل المنفعة العامة ، هل يتعين أن يكون مملوكا للسلطة نازعة الملكية أم أن يكون مملوكا للغير على أن تلتزم هذه الأخيرة بأداء سومة كرائية للمالك ، تم ما هي مدة هذا التحمل هل إلى حين انتهاء عقد الكراء الأصلي أم إلى مدة عير محددة خاصة إذا كان العقد الأصلي غير محددة المدة.
لم يعالج المشرع الفرنسي هذه الإشكاليات بالوضوح اللازم ، وإنما نص في المادة 13.4 من قانون نزع الملكية ولاسيما في الفقرتين الثانية و الرابعة ، على أنه في حالة عرض نازع الملكية عقارا بديلا على المكتري طبقا للفقرة الثانية من المادة 13.20 وقد أشعر القاضي بذلك ، يتعين على هذا الأخير تأخير النظر في النازلة إلى حين توفر الشروط المادية الكفيلة بتحقيق العرض المذكور.
ومجمل القول فإن للسلطة نازعة الملكية الخيار بين تعويض المكتري نقدا وهذا هو الأصل أو عينيا بمنحه عقارا بديلا من أجل الاستعمال أو السكنى شريطة توفره على نفس مميزات العين المكتراة.
ب: التعويض عن ضم الموارد المائية للدولة.
من المتعارف عليه أن المياه تدخل وبتخصيص من المشرع نفسه ضمن الأملاك العامة للدولة طبقا لمقتضيات الفصل الأول من ظهير فاتح يوليوز 1914 المحدد لتلك الأملاك والمغير بظهير 8 نونبر 1919 ، وقد أكدت هذه الطبيعة من جديد في أحكام الفصل الأول من ظهير فاتح غشت 1925 الخاص بنظام المياه.
ونزع ملكية الحقوق المائية تخضع كقاعدة عامة للمبادئ القانونية المضمنة في القانون 81/7 غير أن المشرع ولاعتبارات خاصة ، قد وضع أحكاما جد مغايرة فيما يتعلق بكيفية تحديد و كيفية تسديد التعويضات الواجبة لأصحاب الحقوق العينية المائية في بعض المناطق الخاصة.
وقد ورد النص على هذه الأحكام في الفصل 41 من قانون 81/7 وهي مقتضيات جديدة لم يأتي بها لا ظهير 1941 ولا ظهير 1951.
غير أنه ما يهمنا هو ذلك الجانب المتعلق بالتعويض العيني والذي تم التنصيص عليه في الفقرة 4 من الفصل 41 حيث جاء فيه " على أنه استثناء من الفصول المشار إليها أعلاه، فإن التعويض لا يدفع إذا كان المنزوع ملكيتهم يملكون أراضي كائنة بقطاع سقوي أو مقرر سقيه". وبالتالي فإن في هذه الحالة يصار إلى تعويض عيني يتمثل في الاستفادة من عملية التزويد بالماء طبقا للسعر المعمول به ، ويتم ذلك في حدود التعويض الذي هم دائنون به للإدارة عن نزع الملكية .
ثانيا: استثناءات التعويض النقدي الواردة في نصوص خاصة.
سنقصر هذه الاستثناءات في التعويض عن نزع ملكية الأصل التجاري المنصوص عليه في الفصل 19 من ظهير 24 ماي 1955 المتعلق بالأكرية التجارية (أ) ثم بعد ذلك سنلقي الضوء على قانون التعمير90/12 في النقطة المرتبطة بالحرمان من التعويض (ب).
أ: التعويض عن نزع ملكية أصل تجاري.
حسب المادة 99 من مدونة التجارة المغربية فإنه يمكن تعريف الأصل التجاري بأنه منقول معنوي يشمل جميع الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري أو عدة أنشطة تجارية. وبالارتباط بموضوع نزع الملكية العقارية للأصل تجاري، فإنه لابد من الرجوع للفصل 19من ظهير 24 ماي 1955 المتعلقة بالأكرية التجارية ، الذي نص على وجوب دفع تعويض عن الإفراغ طبقا للفصل 10 ما لم يفرض نازع الملكية على المكترين عقارا مماثلا للعقار المنزوعة ملكيته . حيث يجب أن يكون قريبا له من حيث القيمة ، فالمكتري للأصل التجاري المنزوعة ملكيته إما أن يتم مع الأخذ بعين الاعتبار تحديد التعويض جميع ما يستحمله من خسائر وما سيفقد من أرباح ، وما قد تقدم الإدارة النازعة للملكية كاستثناء بدل التعويض النقدي بإجراء مبادلة مع المعنيين بالأمر بمنحهم عقارات بديلة عن العقارات التي سيحرمون منها بنزع ملكيتهم لأجل المنفعة العامة.
ب: الحرمان من التعويض في قانون التعمير.
هناك حالات كثيرة في التشريع المغربي يتم فيها نزع الملكية من أجل المنفعة العامة، وبدون أي مقابل مادي نقدي أو عيني ، وتوجد هذه الحالات بالخصوص في القوانين المتصلة بالتعمير حيث أن تنظيم عملية التعمير ومن خلالها مختلف التصاميم و القرارات من أولها إلى نهايتها قد يؤدي من الناحية العملية إلى نزع ملكية بعض الأراضي من أجل المنفعة العامة وهو نزع يتم غالبا بدون أي تعويض، ومن هذه الحالات نجد:
1) مساهمة الملاك المجاورين في إحداث الطرق العمومية في إطار قرارات تصفيف الأبنية في إطار ظهير 30 شتنبر 1952:
بالرجوع إلى الفصل الخامس من ظهير 30 شتنبر 1952 بشأن الشؤون المعمارية المطبق في المدن و بعض المناطق المحيطة بها ، فإن الإدارة تستطيع اقتناء العقارات اللازمة لإحداث طريق عمومي أو توسيعه إما عن طريق المراضاة أو عن طريق نزع الملكية وذلك وفق قواعد محددة.
2) مساهمة المجزئ في إنشاء المرافق اللازمة لتجزئته:
عموما فإن هذه الأمثلة التي وقفنا عندها تتم بدون أي تعويض ومن تم فهي لا تخضع عمليا للإجراءات الإدارية و القضائية المنصوص عنها في النص العام و المتمثلة في القانون 81/7 ما لم تحل تلك النصوص صراحة على ذلك الظهير. والملاحظ أن نزع الملكية في إطار النصوص الخاصة كما يتم بمبادرة من الإدارة قد يتم نتيجة أعمال قام بها المالك نفسه كما هو الحال بالنسبة للمجزئ، وتجدر الإشارة إلى أنه إذا كان نزع الملكية في هذه الأمثلة قد يتم بدون أي تعويض فدافع ذلك أن عملية التعمير مثلا قد تتطلب من الإدارة ميزانية ضخمة وبالتالي إذا ما أضفنا إلى تلك الميزانية التعويضات الخاصة بنزع الملكية ، فإن أغلبية مشاريعها سوف تتضرر في هذا المجال بهذه الكيفية أو بتلك.
خاتمة:
وفي الأخير يمكن القول على أنه رغم سكوت المشرع المغربي عن تحديد طبيعة التعويض الواجب منحة للمنزوعة ملكيته و الاكتفاء بالتنصيص على ضرورة منح تعويض مناسب مقابل نقل الملكية ، عكس ما هو عليه الأمر بالنسبة للقوانين المقارنة التي نصت صراحة على وجوب أن يكون التعويض عادلا. غير أن ذلك لا يعني أنها غير مطلوبة ولا واجبة لأن هذا يتنافى مع العدالة و الإنصاف التي تقدسها المواثيق الدولية و الفقه الإسلامي.ومن تم لا يجوز إلحاق ضررين بالمالك ضررا ناتجا عن فقدانه لملكه وآخر بمنحه تعويضا جائرا. وهذا ما حاول المشرع تكريسه من خلال توخي الوصول إلى تعويض عادل، وذلك بسن مجموعة من الإجراءات والقوانين كإخراج المحاكم الإدارية حيز الوجود وذلك باعتماد الخبرة في تحديد التعويض وقيمته و طبيعته غير أنه مع ذلك تمثل مسألة تحديد التعويض في الحقيقة نقطة سوداء في مجال نزع الملكية لأجل المنفعة العامة، على أساس أن التعويض غالبا ما يحدد بكيفية جد مجحفة، الشيء الذي جعل نظام نزع الملكية لدى الأغلبية الساحقة من المواطنين مرادفا للغصب في مفهومه العام، ودون أي مقابل سواء تم التحديد من طرف لجنة التقويم أو من طرف القضاء.
لائـحة الــمراجع
الكتب:
العربي محمد مياد : الحق في التعويض العادل عن نزع الملكية لأجل المنفعة العامة ، مطبعة الأمنية ، الطبعة الأولى ، 2009.
محمد ابن الحاج السلمي، مسطرة نزع الملكية لأجل المنفعة العامة و الاحتلال المؤقت في القانون المغربي،الطبعة الأولى 2016 ، مطبعة دار القلم، الرباط.
العربي محمد مياد: نزع الملكية لأجل المنعة العامة على ضوء التشريع و أحكام الدستور، مطبعة الأمنية، الطبعة الأولى 2014.
محمد الكشبور : نزع الملكية لأجل المنفعة العامة ,قراءة في النصوص وفي مواقف القضاء, طبعة ثانية محينة ومزيدة ومنقحة سنة 2007.
الرسائل:
عيسى حسين أحمد المناعي, بحث لنيل دبلوم السلك العالي في التدبير الإداري, نزع الملكية بين المرحلة الإدارية و المرحلة القضائية السنة الجامعية 2002-2003, المدرسة الوطنية للإدارة الرباط
محمد الإدريسي : قضايا نزع الملكية من أجل المنفعة العامة, " رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا, السنة الجامعية 2011-2012.
عيسى حسين أحمد المناعي, بحث لنيل دبلوم السلك العالي في التدبير الإداري, نزع الملكية بين المرحلة الإدارية و المرحلة القضائية السنة الجامعية 2002-2003, المدرسة الوطنية للإدارة الرباط.
محمد الزنطاري، بحث حول قراءة تقييمية لقانون 7.81،ماستر العقار والتمية جامعة عبد الماك السعدي طنجة، السنة الجامعية 2012ـ2013.
المقالات.
الأستاذة سعاد زروالي مجلة الحقوق المغربية ، الآثار الناتجة عن نزع الملكية في إطار القانون رقم 7.81 .
مجلة المحامون العدد 3 السنة الثانية 1993.
الـفـــــــــهرس
تــقديــم:..................................................................................1
المطلب الأول: مدى عدالة التعويض في قانون نزع الملكية......................3
الفقرة الأولى : القواعد المعتمدة في تحديد التعويض ............................3
أولا : أن يكون الضرر حالا ومحققا................................................5
ثانيا ـ أن يكون الضرر ماديا.......................................................6
تالثا:المساس الأكيد بحق قانوني..................................................7
الفقرة الثانية: العوامل المؤثر في تحديد التعويض...............................8
أولا : تغيير قدر التعويض في بعض الحالات......................................8
ثانيا:تأثير الاعتداء المادي على التعويض عن نزع الملكية.....................10
المطلب الثاني: طبيعة التعويض عن نزع الملكية................................12
الفقرة الأولى: التعويض النقدي كقاعدة عامة....................................12
الفقرة الثانية: الاستثناءات الواردة على الطبيعة النقدية للتعويض.............14
أولا : التعويض العيني في قانون نزع الملكية ...................................14
ثانيا: استثناءات التعويض النقدي الواردة في نصوص خاصة..................17
خاتمة..................................................................................20
لائـحة الــمراجع.....................................................................22