تلعب الهبة و الصدقة دورا بالغا في تقوية
الروابط الإنسانية المبنية على أساس البر و الرحمة و الإحسان و تكريم الإنسان
لأخيه الإنسان مصداقا لقوله تعالـــــــــــــــــــــــــــــى " لن تنالوا البر حتى تنفقوا مما تحبون" خاصة و أننا نشهد في عصرنا الحالي تفكك الروابط
الإنسانية و تشتتها و اتسام العلاقات بين الناس بالفتور.
فالهبة و الصدقة هما تصرفات شرعية لهما أهمية
ملفتة في الحياة العملية و القانونية، فهما تصرفات خطيرة، إذ يتطلبا جرأة من الواهب و المتصدق للتنازل عن جزء من
ماله قد يكون ذا تأثير كبير على وضعيته المالية بما قد يلحق ضررا بورثته كحرمانهم
من الميراث.
و لهذا نجد أن الشرائع السماوية و القوانين
الوضعية قد أباحتها و نظمت أحكامها بقواعد لتسير وفق ضوابط تجعلها تحقق أهدافها
التي تبرم من أجلها.
و لقد صنف المشرع المغربي الهبة و الصدقة ضمن
الحقوق العينية و نظم أحكامهما في القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق
العينية في المواد من 273 إلى 289 بالنسبة
للهبة، و نظم الصدقة في المواد 290 و 291، هذا على العكس المشرع المصري الذي
اعتبرهما عقودا دنية خالصة و نظمهما في القانون المدني بعدما كانوا منظمين في ظل
قانون الأحوال الشخصية.[1]
و حري بالبيان أن أحكام الهبة و الصدقة
واحدة، و هذا ما أشار إليه المشرع في المادة 291من مدونة الحقوق العينية التي نصت
على أنه " تسري على الصدقة أحكام الهبة مع مراعاة ما يلي:
_ لا يجوز الاعتصار في الصدقة مطلقا؛
_ لا يجوز ارتجاع الملك المتصدق به إلا
بالإرث.
فما هي أحكام توثيق كل من عقد الهبة و الصدقة
؟
و لأجل معالجة هذا الموضوع ارتأينا اعتماد
التصميم التالي:
المطلب الأول:الشكلية في
عقدي الهبة و الصدقة بين الفقه المالكي و مدونة الحقوق العينية.
الفقرة الأولى: إبرام عقدي الهبة و الصدقة في
الفقه الإسلامي.
الفقرة الثانية: إبرام عقدي الهبة و الصدقة
بين القاعدة و الإستثناء في مدونة الحقوق العينية.
المطلب الثاني:الجهات
المكلفة بتحرير عقدي و الصدقة و مدى حجيته.
الفقرة الأولى: العدول.
الفقرة الثانية: الموثقون.
المطلب الأول:الشكلية في
عقدي الهبة و الصدقة بين الفقه المالكي و مدونة الحقوق العينية.
من المعلوم أن كل من عقد الهبة و الصدقة هما
عقدان عرفا منذ عهود قديمة، لذلك ييتم التطرق إلى أحكام إبرامهما في الفقه
الإسلامي (فقرة أولى)، ثم إلى إبرامهما في ظل القاعدة المتمثلة في المادة 4 من
مدونة الحقوق العينية و الإستثناء الوارد في المادة 274 (فقرة ثانية)
الفقرة الأولى: إبرام عقدي الهبة و الصدقة في
الفقه الإسلامي.
- أحكام توثيق عقد الهبة والصدقة ما قبل
مدونة الحقوق العينية
في هذه الفقرة سوف نقفُ على مسألة توثيق عقد
الصدقة والهبة ما قبل صدور مدونة الحقوق العينية.
شَرَع المشرع المغربي في تنظيم توثيق عقود
المعارضة بموجب ظهير الالتزامات والعقود لسنة 1913 وخاصة الفصل 489[2] منه بالإضافة إلى النصوص الأخرى المتعاقبة بعده ونذكر بهذا الخصوص
51.00 القانون المتعلق بالإيجار المفضي إلى تملك العقار وقانون 44.00 المتعلق ببيع
العقار في طور الإنجاز في طور الإنجاز، وقانون 18.00 المتعلق بنظام الملكية
المشتركة للعقارات بحث أوجب أن تبرم في محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ، لكن في
عقود التبرع كالهبة والصدقة نجد أن المشرع
أبقاها خاضعة لأحكام الفقه المالكي والسؤال الذي يطرح بهذا الخصوص هل يمكن إخضاع
عقد الهبة والصدقة لآية المداينة بخصوص توثيقها للإجابة على هذا السؤال، نستحضر
حديث الرسول صلى الله عليه وسلم في آية المداينة حيث روى أبو داوود الطيالسي في
مسنده عن حَمَادَ بْنُ سَلْمَة عن علي بن زَيْد بن يوسف بن مهران، عن ابن عباس
قال: رسول الله صلة الله عليه وسلم "إن أول من حجد: آدم عليه السلام، إن الله
أراه ذريته فرأى رجلا أزهرا ساطعا نوره فقال: يا رب من هذا، قال: هذا إبْنُكَ
داوود، قال: يا رب فما عمره ؟ قال: ستون سنة، قال يا رب زده في عمره، فقال: لا إلا
أن تزيده من عمرك، قال وما عمري، قال: ألف سنة، قال آدم: فقد وهبت له أربعين سنة،
قال: فكتب الله عليه كتابا وأشهد عليه ملائكته، فلما حضره الموت جاءه ملك الموت
فقال آدم يا ملك الموت عجَّلْت إنه بقي من عمري أربعين سنة، قال ملك الموت إنك قد
وهبتها لإبنك داوود، قال آدم: ما وهبت لأحد شيئا، قال: رسول الله عليه وسلم فأخرج
الله تعالى الكتاب وشهد عليه ملائكته، وفي رواية أخرى وأتم لداوود مائة سنة ولآدم
عمره ألف سنة[3]".
ويظهر من حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم
إن انتساب والنكران لبني آدم من غرائزه، والنسيان كذلك غالب على الإنسان، والكتابة
أضمن وسيلة لحفظ الحق وصيانة العرض.
ويقول أبو بكر بن عبد الله المعروف بإبن
العربي في شأن آية المداينة "يريد أن يكون صكا ليستذكر بهذا عند حلول أجله
لما يتوقع من الغفلة في المدة التي بين المعاملة وحلول أجلها والنسيان مُوَّكَلُ
بالإنسان وربما الشيطان يحمله على الإنكار فشره الكتابة والإشهاد[4]".
ومن وجهة نظرنا الجد متواضعة نرى أنه لا مانع
من إدخال توثيق عقد الهبة والصدقة في نطاق آية المداينة ما دامت على سبيل الإرشاد
فقط.
وجرى في المذهب المالكي أن الهبة تنعقد
بالإجاب والقبول وتصح بالحوز، قال خليل وصحت بصيغة أو بمفهومها ... وإن بفعل وخير
وإن بلا إذن وأُجْبِرَ عليه وبَطُلَتْ إن تأخرت لدين محيط أو هبة لثاني[5] ويتبين مما سبق أن الهبة تنعقد بالإيجاب والقبول إلا أنها لا تصح إلا
بالحوز في حياة الواجب وصحته عقله وأهليته وملاءة ذمته فلو تأخر الحوز إلى أن توفي
الواهب أو نقد أهليته أو نقُصَت أو أفلس لَبَطُلت، أما إذا مَرِضَ مَرَضَ الموت
فإن الهبة تأول إلى وصية في الثلث، يقول إبن رشد ",اما الشروط فأشهرها القبض
والحوز، أعني أن العلماء اختلفوا هل القبض أو الحوز حسب الحالات شرط في صحة العقد
أم لا. واتفق النوري والشافعي وأبو حنيفة أنه من شروط الصحة. وقال مالك تنعقد
الهبة بلا قبول ويجبر على القبض كالبيع سواء (إذا) تأنى الموهوب له في طلب القبض
حتى أفلس الواهب أو مرض مَرَضَ الموت بطلت هيبته، ويعتبر مالك أن القبض والحوز عنده
من الشروط تمام لا من شروط الصحة وبالمقابل هو عند الشافعي وأبي حنيفة من شروط
الصحة وقال أحمد أبو ثور تصح الهبة بالعقد وليس بالقبض من شروطها أصلا لا من شرط
تمام ولا من شرط صحة وهو قول أهل الضامر به، ويقول القرفي في الناقل للملكية في
الهبة وفي الجوهر هو الصيغة، الإيجاب والقبول الدالة على التملك بغير عوض أو ما
يقوم مقامها في الدلالة على ذلك، وفعلا قياسا على البيع وسنده في ذلك قوله صلى
الله عليه وسلم "لا يحل مال امرئ إلا عن طيب نفس منه[6]"
وفي هذا الصدد يقول الخرشي في شرحه على قول
خليل "يعني أن الشيء الموهوب يحاز عن واهبه ولو لم يأذن في ذلك" فإن أبى
الواهب يجبر عن حيازته للموهوب لهذا لأن الهبة تملك بالقول على المشهور[7].
وقال عبد السلام القبول والحيازة معتبران إلا
أن القبول ركن والحيازة شرط ولا بد من معاينة الحوز في الهبة والصدقة وفي عدم
الحوز يقول ميارة "يعني أن من حبس شيئا في صحته أو وهبه أو تصدق به وبقى
تحديده إلا أن مات أو أفلس أو مرض مَرَضَ الموت فإن ذلك بطل ويصير ميراثا للورثة[8]".
وعموما فعن مالك رحمه الله ما ذهب إليه هو
وجميع أصحابه أن الهبة تلزم بالقول وتجب به وتفتقر إلى الحيازة ويلزم على الواهب
أو المتصدق دفعها ما لم يمرض أو يفلس خلافا للشافعي وأبو حنيفة في قولهما إن الهبة
والصدقة لا يلزمان إلا بالقول ولا يجبان إلا بالقبض أو الحوز والشاهد عند مالك
قوله عز وجل "يا أيها الذين
آمنوا أوفوا بالعقود"[9] والعقد هو الإجاب والقبول، ويستنتج مما سبق أن الكتابة والإشهاد
في المذهب المالكي مستعدة لا على مستوى شروط الصحة ولا على مستوى شروط التمام وما
يبقي للكتابة الإشهاد عند مالك هو الإثبات وإن كان الأصل في الإثبات هو الحرية إلا
أن هذا الموضوع لا يستقيم بعد صدور ظهر الالتزامات والعقود وتعديل الفصل 443 منه
بموجب قانون رقم 53.05والذي ينص على أن الإنفاقات وغيرها من الأفعال القانونية
التي يكون من شأنها أن تنشأ أو تنقل أو تنهي الالتزامات والتي يتجاوز مبلغها أو قيمتها عشر آلاف درهم
لا يجوز إثابتها بشهادة الشهود ويلزم أن تحرر بها حجة رسمية أو عرفية وإذا اقتضى
الحال ذلك أن تعد بشكل . وبالتالي حسب النص أعلاه إذا كانت قيمة الهبة تتعدى 10000
درهم فيجب كتابتها والكتابة هنا بمعنى الإثبات، لكن ما لبت المشرع المغربي بعد ذلك
حتى أصدر قانون 18.00 سنة 2002 المتعلق بالملكية المشتركة للعقارات والذي جعل
بموجب المادة 12 منه كل التصرفات الرامية إلى تفويت العقارات الخاضعة للملكية
المشتركة يجب أن تأتي في محرر رسمي أو محرر ثابت تحت طائلة البطلان وعليه فإن
الهبة والصدقة تدخل ضمن زمرة هذه التصرفات، وبهذا يمكن القول بأن الكتابة بعدما
كانت شكلية إثبات بموجب الفصل 443 من ق ل ع فقد أصبحت شكلية انعقاد بموجب المادة
12 من قانون 18.00 وما يؤكد اتجاه المشرع في فرض الشكلية في عقد الهبة والصدقة هو
الحسم الذي جاءت به مدونة الحقوق العينية وهذا ما سيتم التطرق له في الفقرة
الموالية.
الفقرة الثانية: إبرام عقدي الهبة و الصدقة
بين القاعدة و الإستثناء في مدونة الحقوق العينية.
فما
يخص توثيق عقد الهبة و الصدقة و لتوفير حماية أكثر، و نجد ذلك من خلال أن الفقه
المالكي أكد على أن انعقاد ما يتم في عقد شكلي مع الإشهاد عليها بالإضافة إلى
حيازة الشيء الموهوب من طرف الموهوب له و الإشهاد على هذا الحوز و هذا نفس ما استقر
عليه بعض القضاء إذ نجد أن المجلس الاعلى سابقا (محكمة النقض حاليا) قضى بعدم
الاعتداد بالهبة التي لم يستدل على الإشهاد بها و قرر ما يلي:"حيث يشترط في
صحة الهبة كما في سائر التبرعات الاشهاد و ببيان الموهوب كما يشترط حيازته من طرف
الموهوب له و يتم الإشهاد بواسطة شاهدين عدلين يتلقيا الاشهاد بالهبة و يحررانه في
محرر رسمي"[10]، لنجد أن غياب تشريع قانوني ينظم الهبة زاد الطين بلة
من خلال إجازته لإبرام الهبة في محرر عرفي و هذا ما أدى إلى خلق عدة تضاربات فقهية
و قضائية، فبعض المحاكم قضت ببطلان الهبة الموثقة في عقد عرفي، و البعض الآخر قد
أقرها إذ ورد في قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ 21 يناير 2009 تحت عدد 33 في
الملف عدد 2008/1/2/2010 ما يلي"لئن كان شرط صحة في عقود التبرع فإنه جرى
العمل القضائي على جواز الاعتماد على كل ما يقوم مقام الاشهاد و يِؤدي نفس الغرض
المناط به، و عليه فإن توقيع المتبرع على عقد الصدقة و قيامه بإجراءات المصادقة
على توقيعه أمام السلطات الإدارية المختصة
يعتبر كإشهاد يصح به التبرع"[11].
و في إطار الاضطراب القضائي السالف الذكر
أتساءل هل مجيء مدونة الحقوق العينية قد حسمت الخلاف و استقرت على شكلية دون الأخرى؟
و هل أكدت على ضرورة الحوز المادي؟
و للإجابة على الاشكالات السالفة الذكر نجد
أن لكل قاعدة استثناء و هو الأمر الذي لم تخرج عنه مدونة الحقوق العينية، و هذا
يظهر جاليا من خلال إستقرائنا للمادة 4 من قانون 39.08 التي تنص على ما يلي:"
يجب أن تحرر تحت طائلة البطلان جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو إنشاء
الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي أو محرر
ثابت التاريخ يتم تريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض ما لم ينص قانون خاص على خلاف
ذلك.
و بهذا نجد أن هذه المادة 4 من مدونة الحقوق
العينية قد أقرت الرسمية إلى جانب مرتبة ثانية من العقود العرفية و هي أقوى منها،
و تتمثل في المحرر الثابت التاريخ، فهي لم تقضي على الإزدواجية بل كرستها بنوع من
الضبط و ذلك يظهر من خلال التوجه نحو ضبط للجهات التوثيقية المخول لها توثيق المعاملات
و حصرها في العدل أو الموثق إن كان العقد
الرسمي و المحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض إذا كان عرفي،[12]و بهذا فهي لم تخرج من القاعدة السالفة الذكر.
لنتساءل مرة أخرى هل هذه القاعدة الواردة في
المادة الرابعة تسري على توثيق كل من عقد الهبة و الصدقة؟.
هنا الإجابة بالنفي لا تسري، فكما قلنا سابقا
لكل قاعدة استثناء و الاستثناء هنا هو تحرير كل من عقدي الهبة و الصدقة في إطار
شكلية تقضي على الازدواجية، و بما أن توثيق عقد الصدقة في مدونة الحقوق العينية
تسري عليها نفس أحكام توثيق عقد الهبة و هذا استناد إلى المادة 291 التي تحيلنا
على مقتضيات المادة 274، فالحديث عن الهبة
يحيلنا عن الحديث عن الصدقة و هذا أمر لا يختلف فيه اثنان، و بالرجوع للمادة 274
في فقرتها الأولى نجد أنها تنص "تنعقد الهبة بالإيجاب و القبول، و يجب تحت
طائلة البطلان أن يبرم عقد الهبة في محرر رسمي"
يستفاد من المادة موضوع الشرح، أنها تناولت
أركان عقد الهبة بداية بكونها تنعقد بالإيجاب و القبول و يطلق عليهما بالصيغة[13]، أما في إطار موضوعنا فهي قد اشترطت وجوب ابرام عقد
الهبة تحت طائلة البطلان في محرر رسمي، و يستشف من هذه المادة أن إبرام عقد الهبة
بين الواهب و الموهوب له في محرر رسمي و إلى كان باطلا بقوة القانون، فعقد الهبة
يجب أن ينعقد و يبرم في محرر رسمي، يحررها العدلان المنتصبان للشهادة العدلية أو
الموثقون الذين لهم الصلاحية بتحرير الرسوم و الوثائق الرسمية و ذلك وفق القانون
الجاري به العمل.[14]
و إنطلاقا من إقرار الرسمية في كل من عقد
الهبة و الصدقة نتساءل عن هل الحوز ضروري للإحتجاج بالهبة؟ و هل يتطلب في ذلك
الحوز المادي أم القانوني؟.
للإجابة على الإشكاليات السالفة الذكر يجب أن
نميز بين فترتين: الأولى سابقة على مجيء مدونة الحقوق العينية و التي كان فيها
الحوز من أهم القضايا التي حظيت بنقاش فقهي طويل و عمل قضائي مضطرب حيث كان بعض
الفقه يتشدد في حيازة العقار الموهوب و لا سيما دار السكنى و يشترط عدة شروط منها
إخلاء العقار من شواغل الواهب و معاينة الإخلاء من طرف عدلين و غلق العقار لمدة
سنة، أما فيما يخص العمل القضائي فقد ذهب في نفس الاتجاه حيث دهب المجلس الأعلى في
العديد من اجتهاداته على أن للحوز باعتباره شرط تمام في الهبة وإن ورد على عقارا
محفظا فإنه يقتضي معاينته من طرف العدلين و هو ما يسمى بالحوز المادي و خلافا لهذا
جاء في قرار 555 للغرف مجتمعة "الحيازة القانونية تغني عن الحيازة الفعلية
"و كان تمهيدا لصدور مدونة الحقوق العينية.
أما الفترة الثانية هي اللاحقة لصدور مدونة الحقوق العينية، و نجد أن
الخلاف حسمته المادة 274 في فقرتها الثانية التي تنص على " يغني التقييد
بالسجلات العقارية عن الحيازة الفعلية للملك الموهوب و عن إخلائه من طرف الواهب
إذا كان محفظا أو في طور التحفيظ، فإذا كان غير محفظا فإن إدراج مطلب لتحفيظه يغني
عن حيازته الفعلية و عن إخلائه" و من هذا نستنتج أمرين:
إذا كان العقار محفظا أو في طورالتحفيظ يغني
تقييد العقد بالسجلات العقارية لدى المحافظة العقارية عن الحيازة الفعلية.
إذا كان غير محفظ فإن تقديم مطلب التحفيظ لدى
المحافظة العقارية لتحفيظ الملك موضوع الهبة م طرف الموهوب له يغني عن الحيازة
الفعلية.[15]
أما الإشكال المطروح فيما يتعلق بالحوز هو في
حالة كان هناك عقد رسمي و لم يتم تقييده و لا تقديم مطلب للتحفيظ و لم يتم إخلاؤه
من طرف الواهب و تم موت هذا الأخير و نشب النزاع بين الموهوب له و الورثة ما مصير
العقد؟.
للجواب استحضر هذا القرار:
القرار عدد 440 المؤرخ في 2010/9/21 ملف مدني
عدد 2008/1/624 و الذي جاء فيه إذ هي وقفت على عين العقارات المتبرع بها و قامت
بقراءة رسومها بعين المكان و تأكد لها أن الموهوب لهم بموجب الرسم عدد 517 ص
300 حاز و الشيء الموهوب بمعاينة البينة
الشاهدة بالهبة، و هي كافية لصحتها و لو لم يقع تسجيل الهبة بالرسم العقاري
المتعلق بها إلا بعد وفاة قد تقيدت بالنقطة المثارة من طرف المجلس الأعلى و بنت
قضاؤها على نحو سليم.[16]
و هذا القرار إن دل على شيء فقد دل على أن
القاعدة حيازة الشيء الموهوب بمعاينة البينة الشاهدة بالهبة كافية لصحتها و لو لم
يقع تسجيل الهبة بالرسم العقاري المتعلق بها إلا بعد وفاة الواهب.
المطلب الثاني: الجهات
المكلفة بتحرير عقدي الهبة و الصدقة
إن التصرفات و الاتفاقات المنصبة على العقار
يخضع توثيق العقود المنشئة لها إلى أقصى درجات الضبط و الاتقان ، و يخضع لعدة
ضوابط شرعية و قواعد قانونية ، كما ينبغي أن يتم تحريرها بأسلوب واضح وسليم لا
يكتنفه الغموض و الالتباس و لا يحتمل أي تأويل ، و ذلك حتى يتم ضمان استقرار المعاملات و صيانة
الحقوق و درء كل إمكانية لنشوب النزاعات بهذا الشأن.
و تم قوله ينطبق أيضا على العقود
التبرعية من قبيل الهبة و الصدقة، بحيث
يتطلب أمر توثيقها وجود مجموعة من
المواصفات التي من شأنها حماية الحق و حسم النزاع و سد الباب أمام إثارة أي
نزاع يلي توثيقها، وذلك سواء أنيطت مهمة
توثيقها للعدول أو للموثقين اعتبارا للازدواجية التي يعرفها نظام التوثيق بالبلاد.
لذلك سيتم التطرق إلى الأدوار و الاجراءات
التي يقوم بها كل من الموثقين و العدول في توثيق عقدي الهبة و الصدقة.
الفقرة
الأولى: العدول
لا شك أن ظهورالتوثيق العدلي ارتبط ببعثة
النبي صلى الله عليه و سلم، و كذا التعاليم
التي أتى بها الدين الاسلامي مصداقا لقول الله تعالى:" يا ايها الذين
آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه، و ليكتب بينكم كاتب بالعدل"
إلى قوله تعالى " و استشهدوا شهيدين من رجالكم"
إلى جانب ذلك هناك أدلة كثيرة من السنة
النبوية التي تحث على توثيق التصرفات و المعاملات، من قبيل ذلك بيانه صلى الله
عليه و سلم أن الإنسان يغلب على طبعه الجحود و النكران ، و الكتابة أضمن وسيلة
لحفظ الحق و إثباثه فيما إذا وقع إنكاره من طرف من هو عليه، قال صلى الله عليه و
سلم " إن أول من جحد آدم عليه السلام".
وقد ازدهر فن التوثيق و امتد مع امتداد رقعة الإسلام ليصبح نظاما له ضوابطه
و القواعد التي تحكمه ، و بالتالي كلما خضع تصرف عقاري لهذا النظام من أجل توثيقه
إلا و يشترط أن يصاغ وفق شكليات و شروط محكمة.
و ارتباطا مع موضوع توثيق عقدي الهبة و
الصدقة ، يحق التساؤل حول ماهية الصيغة المتطلبة
لتوثيق هذا النوع من العقود التبرعية من طرف العدول؟
إن
الهبة مثلها مثل سائر العقود لا وجود لها ولا ظهور في الإثباث إلا إذا كانت موثقة
، و هذا التوثيق لا يسري أثره في حق الواهب و الموهوب له و في حق الغير من
ورثة و دائنين إلا إذا كان رسميا [17]و ذلك تماشيا مع منطوق المادة 274 من مدونة الحقوق
العينية التي جاءت صريحة و أوجبت تحت
طائلة البطلان أن يبرم عقد الهبة في محرر رسمي، و كذا بالإستناد إلى المادة 291 من
نفس المدونة بخصوص الصدقة التي تسري عليها
نفس الاحكام المتعلقة بالهبة.
وقد
وصف الأستاذ عبد الرحمان بلعكيد وثيقة الهبة و ما في حكمها من صدقة ووقف... بكونها
مرتع خصب لصناعة الوثائق يتجلى فيعا فقه المذهب بفقه شديد المراس ، دقيق العمارة نافذ
الإشارة ، و وثيقة الهبة كلما صفت و ازدادت صفاء إلا انعكس عليها جمال هذا الفقه و
حسنه و رونقه و عذوبته، فتزداد جمالا وبهاء و تشع نورا و ضياء، وهي ـ أي وثيقة الهبة...ـ تحكي مجد الخلف و نجد السلف ، و بالتالي توثيق
عقدي الهبة و الصدقة يبلغ هذا القدر من الأهمية ، فما هي إذن الأحكام التي تم إرساءها في هذا المضمار؟
بخصوص الاحكام الأحكام التي يجب مراعاتها
أثناء توثيق عقد الهبة أو الصدقة ضمن و ثيقة عدلية فهي كالتالي:
1ـ التعريف بأطراف عقد الهبة
والعقار الموهوب:
أـالتعريف بأطراف عقد الهبة:
يجب
اولا التعريف بالواهب او المتصدق و التعريف بالموهوب له او المتصدق عليه تعريفا جامعا للأوصاف مانعا من لدخول الغير
عليه، وفي التعريف بأطراف عقد الهبة
والصدقة تعريف لأشخاصهم وبيان
لهوياتهم و تمييز لهم عما سواهم[18] ، وبالتالي يجب ان يأتي العدول بكل ما يعرف عن هؤلاء و
أن يميز كل طرف حتى لا يختلط بغيره، و أول ما يوصف به الواهب هو نسبه و قبيلته،
لأن الشرع جعل معرفة الناس بهما لقول الله تعالى " و ادعوهم لآبائهم هو أقسط
عند الله" [19]وقوله تعالى كذلك " و جعلناكم شعوبا و قبائل
لتعارفوا" [20]، فمن كانت شهرته نسبته إلى أمه أو جده أم حتى صناعته أو
غير ذلك ، أتي به في وصفه. [21]
يقول
ابن فرحون أيضا " و إذا احتاج الكاتب ألى ذكر نعوت المشهود عليه أم المشهود
له ، فينبعي أن يذكر من صفاته أشهرها كالصمم و العمى و العرج... و يذكر مع ذلك
اسمه ونسبه وصناعته و قبيلته[22]
وبالتالي فإن التعريف بالأطراف يكتسي أهمية
كبرى، لأن الحق الموهوب لا ينتقل إلا من شخص معرف به يملك حق التصرف فيه إلى شخص
آخر معرف به كذلك، الشيئ الذي يضمن انتقالا شرعيا للحقوق [23]، فقد نص الفصل 42 من ق ل ع على ان" الغلط الواقع
على شخص احد المتعاقدين او على صفته لا
تخول الفسخ إلا إذا كان هذا الشخص او هذه الصفة أحد
الأسباب التي دفعت إلى صدور الرضى من
المتعاقد الآخر" ، ثم إن التعريف المتقن بهؤلاء الأطراف يساعد على التفحص و التأكد من صحة الهبة نظرا
إلى أن المادة 275 من مدونة الحقوق
العينية قد اشترطت لصحة الهبة أن يكون الواهب كامل الأهلية و مالكا للعقار الموهوب
وقت الهبة.
و كذا المادة 276 التي قضت بقبول الهبة لدى
النائب الشرعي متى كان الموهوب له فاقد الالية و في نفس السياق نصت المادة 278 على
أن الهبة لا تقع صحيحة ممن كان الدين محيطا بماله، فكل هذه الشروط والمقتضيلت إذن
لا يمكن التحقق منها إلا بوجود تعريف جامع مانع و دقيق لأطراف عقد الهبة و الصدقة
كذلك.
و في التعريف يجب التفريق بين أن يكون الواهب
أو الموهوب له ومن في حكمهما شخصا طبيعيا أو اعتباريا، فالشخص الطبيعي جرت العادة
أن يتم التعريف به وفق اسمع العائلي و الشخصي و تاريخ ومكان ازدياده و موطنه و
جنسيته و مهنته، بل و يكفي في بعض الأحيان وفي حالة لبضرورة التنصيص فقط على معرفة
العدلين أو التعريف بشاهدين مع الوصف المميز للون و القامة و الوجه، فقد اعتبر احد
الباحثين [24]أن التحديد الذي قام به المشرع في المادة 25 من القانون
16.03 هو تحديد ليس على سبيل الحصر و إنما
يمكن أيضا الاستدلال بكل ما من شأنه أن التعريف بالأطراف و تمييزهم عن
غيرهم.
أما بخصوص الشخص الاعتباري مثل الجمعيات و
التعاونيات أو الشركات فيجب أن يعرف بالإسم والنوع و المقر الأجتماعي و الممثل
القانوني الذي يمثله و يوقع باسمه.
وفي الحالة التي تكون الهبة لصالح الفقراء و
المساكين، فإذا عددهم الواهب أو المتصدق فلا إشكال آنذاك إذ يعمل العدول على تضمين
أسماء من حددهم الواهب، لكن إذا أطلق الواهب التعبير دون تعديد كأن يقول
"صدقة على الفقراء عامة" أو "صدقة على مدينة كذا أو قرية كذا"
فإن الصدقة في مثل هذه الأحوال تقبل و تحاز بالنيابة عنهم من طرف ناظر الأوقاف
الذي يعمل على انفاق غلتها او ريعها عليهم.
يقول الشيخ خليل: " و صدقة لفلان فله أو للمساكين فرق ثمنها بلاجتهاد"[25]
ب ـ تحديد العقار الموهوب أو المتصدق به:
ينبغي أن يعمل العدلين على أيضا إبان توثيق
عقد الهبة أو الصدقة على وصف المعقود عليه بحيث إذا كان عقارا أو دارا كتب حدوده و
موقعه من البلد، و جدران الدار المختصة بها و الأخرى المشتركة [26]، وفي هذا التحديد تجنب للوقوع في الغلط سيما و أن الهبة
و الصدقة عقود تبرع ليس إلا، و بالتالي وجب على العدلين تجنيب الأطراف الوقوع في
الغلط كما لو وهب الشخص أرضا ظنا منه أنها
في ملكه و الحال أنها في ملك غيره أو أنها ملكيتها انتزعت منه لأجل المنفعة العامة، الشيء الذي يتطلب تفادي ذلك من طرف العدلين
بوقوفهما على أصول الملكية [27]، إذ نصت المادة 18 من القانون المنظم لخطة العدالة أنه
" يتعين على العدل عن تلقي الشهادات مراعاة الشروط المقررة، وكذا استحضار المستندات اللازمة" ويجب إذن التفريق بين العقار المحفظ أو غير
المحفظ ، و كذا بيان قدر المساحة التي يجب أن تبين بالهكتار أو غيره من المقاييس
المعمول بها، ثم ذكر نوعه هل بوري أم سقوي أو هل فيه غرس أم بناء، فيجب إذن على
العدلين الإعتناء ببيان كل هذه المواصفات جملة و تفصيلا و ذلك حتى تتم معرفة
العقار المعقود عليه معرفة تامة، لأن الشهادة إنما تكون لمعروف في معروف على
معروف.[28]
2ـ تحديد درجة القرابة بين الطرفين، و شروط
العقد:
أ ـ وقوف العدلين على درجة القرابة بين
الواهب و الموهوب له:
ويراد بهذا أنه كلما وجدت قرابة عائلية بين
الواهب و الموهوب له وجب على العدلين الإشارة إليها في الوثيقة لأن ذلك له أهمية
قصوى و آثار بليغة في التطبيق، تتجلى فيما يلي:
ـ
مثلا الإشارة إلى وصف الزوجية في متن الوثيقة كقول العدل متزوج أو متزوجة من فلان
أو فلانة، و لو أنه أصلا لا داعي لذلك لكون الوثائق الإدارية تغني عن ذكره، لكن
العدلين قد يضطرا غلى ذلك إذا تعلقت الهبة بدار للسكنى بين الزوجين، بحيث إن هبة
الزوج لدار سكناه لزوجته يتعين عليه أن يفرغها و يسكن زوجته دارا أخرى لكي يصح
الحوز ما دام أن الالتزام بالسكنى يقع على الزوج لا الزوجة.[29]
لكن هذا القول يمكن تجاوزه إذا ما استندنا
على الفقرة الثالثة من المادة 274 من م ح ع
"أن التقييد بالسجلات العقارية يغني عن الحيازة الفعلية للملك الموهوب
و عن إخلائه من طرف الواهب إذا كان العقار محفظا أو في طور التحفيظ، و إذا كان غير
محفظ فإن إدراج مطلب لتحفيظه يغني عن الحيازة الفعلية و عن إخلائه"
ـ
إذا تمت الهبة كذلك لأحد أولاد الواهب ، فإنه يتعين على العدلين أن يبينا هذا
النوع من القرابة في الوثيقة لأن ذلك له آثار مهمة خاصة فيما يتعلق بالإعتصار، فقد
أجاز المشرع في بعض الحالات للواهب أن يرجع في هبته بشرط أن يتم الإشهاد على
الاعتصار و التنصيص عليه في عقد الهبة و قبله الموهوب له، و ذلك هو ما يستفاد من
نص المادة 284 من م ح ع، و يجب على العدلين ان ينبها الولد الموهوب له بهذا الحكم،
و ان يبينا له أيضا الموانع التي تمنع من حق الاعتصار.[30]
ب ـ تحديد شروط الهبة و الصدقة:
الشرط هو تعبير عن إرادة الواهب او المتصدق، ومن
ثم وجب على العدلين أن يدونا الشروط التي تمليها إرادته، تدوينا سليما في اللفظ و
المعنى و الاشهاد بها على الموهوب له أو المتصدق عليه بعد قبوله لها، و لهذا يقول
الخرشي " ألفاظ الوقف كألفاظ الشارع في وجوب الإتباع ".
و كما هو معلوم فالشروط يعمل بها عامة،
فالعقود شريعة أصحابها لكن ليس بشكل مطلق بل على التقييد، و يقصد بالتقييد حق الله
تعالى ثم النظام العام و طبيعة العقد، فلا اشتراط فيما يخالف مكونات النظام العام
و الآداب العامة، و هكذا يؤدي بطلان الشرط إلى بطلان العقد بأكمله، تماشيا مع
مقتضيات الفصل 108 م ق ل ع الذي ينص على
أن كل شرط يقوم على شيء مستحيل أو مخالف للأخلاق الحميدة أو للقانون يكون باطلا و
يؤدي إلى بطلان الالتزام الذي يعلق عليه...، و بالتالي وجب على العدلين الانتباه إلى
ذلك أثناء توثيق عقد الهبة و الامتناع عن الاشهاد يالهبة كلما كان محلها او الشرط
الوارد فيها غير مشروع، بحيث نص الفصل 32
من القانون المنظم لخطة العدالة 16.03 أنه
يمنع تلقي الشهادات التي يكون موضوعها خارجا عن دائرة التعامل.
3 ـ تحديد صيغة عقد الهبة و الصدقة و الاشهاد
بمعاينة الحوز فيهما:
أ ـ الصيغة في عقد الهبة:
و
تعد الصيغة فيها ركنا جوهريا، لذا وجب على العدلين الوقوف عند اللفظ الأنسب الذي
يقوى على التعبير في تحقيق معنى الهبة و
غيرها حتى لا يختلط بغيره، فعليهما أن يستعملا مثلا لفظ وهب فلان لفلان أو تصدق
على فلان لأن هذا النوع هو الأنسب في اشتقاق صيغ العقود حتى لا يقع النزاع أو
يحتمل التأويل، مع العلم ان صيغ الهبة متعددة كأن يقول أوهب أو أعطى و منح أو ملَك
وتنازل [31]
ب ـ الإشهاد بمعاينة الحوز في الهبة و
الصدقة:
في
هذه النقطة يجب التمييز بين ما إذا كان العقار الموهوب أو المتصدق به محفظا أو في
طور التحفيظ أو غير محفظ، فإذا تحدثنا عن عقد هبة عقار غير محفظ فإن الإشهاد
بمعاينة الحوز يشكل آنذاك الحجر الأساس في العقد، و الغاية منه سريان التبرع في حق
الغير من ورثة و دائنين حتى لا يبقى لهم منفذ للطعن فيه من هذا الجانب.
و يتعين على العدلين الإشهاد بمعاينة الحوز،
وذلك بالرؤية لا بإقرار الواهب و الموهوب له أو الموهوب له و المتصدق عليه، لأن
إقرار هؤلاء لا يسري في حق الغير، و الرؤية من جانب العدلين تستوجب تنقلهما إلى
عين مكان وجود العطية و الطواف بها، هذا إلى جانب إقرار الواهب برفع يده عما وهب و
إزالة شواغله منه حقيقة لا صورة و أن الموهوب له أو من في حكمه قد وضع يده على
العقار الموهوب له[32]، و يمكن إلى جانب ما ذكر أن ينم الإستغناء عن كل هذه
الإجراءات المذكورة أعلاه و المتعلقة بالحوز الفعلي في العقار غير المحفظ و ذلك إذا
عمد الموهوب له بتقديم مطلب لتحفيظ العقار المتبرع به عليه.
لكن عندما يكون العقار موضوع العطية محفظا أو
في طور التحفيظ، فالأمر يختلف تماما ذلك ان المادة 274 من مدونة الحقوق العينية
جاءت صريحة و وفرت على الأطراف عناء إخلاء العقار و حيازته الفعلية[33]وبالتالي يكون المشرع قد وضع حدا للجل القضائي و الفقهي
الذي كان قائما بشأن معاينة الحوز الفعلي في عقود التبرعات، لكن ذلك لم يمنع من من
وجود بعض المشاكل المتمثلة في وفاة الواهب في بعض الأحيان قبل تقييد عقد الهبة في
الرسم العقاري، و هنا يطرح التساؤل، كيف يمكن للموهوب له أن يضمن حقه في مواجهة
ورثة الواهب إذا لم يشهد له في في عقد الهبة بالحوز الفعلي؟
و بالتالي فالمحكمة التي يعرض عليها مثل هذا
النزاع ستكون مضطرة للحكم لفائدة ورثة الواهب لعدم وجود ما يثبث الحوز قبل حصول
المانع المتمثل في وفاة الواهب، لذلك كان من الأجدر على الموثقين و العدول السهر
على الإشهاد بالحوز في عقدي الهبة و الصدقة تفاديا لمثل هذه الإشكالات .[34]
وفي الأخير فإن وثيقتي الهبة و
الصدقة تخضعان كسائر الوثائق العدلية إلى بعض الضوابط الشكلية، من ذلك مثلا ما نص
عليه المشرع في المادة 27 من قانون 16.03 بأن الشهادة تحرر بأكملها دون انقطاع في
ورق جيد و بكيفية واضحة مخطوطة باليد بمداد أسود غير قابل للمحو او مطبوعة
بالحاسوب على ان يوقعها العدلان اللذان قاما بتلقيها.
كما يجب أن تتضمن الوثيقة توقيع المشهود
عليهم بإمضائهم أو بصمتهم إذا تعذر الإمضاء و توقيع الترجمان عند الاقتضاء، كما
نصت على ذلك المادة 19 من القانون المذكور[35]، و أن تتضمن أيضا تاريخ تحريرها الذي يدون في طليعتها،
و بعد تمام كل ذلك تصل الوثيقة إلى مرحلة مخاطبة قاضي التوثيق بالإعلام و الثبوث،
فيثبث له الإشهاد ويوقعه، و قد جرت العادة أن يكتب القاضي في الوثيقة من اجل
المخاطبة عليها و منحها الصفة الرسمية "الحمد
لله، أعلم بثبوته أو أعلم بصحته." [36]لتصير آنذاك وثيقة رسمية لا يطعن فيها إلا بالزور تطبيقا
لما جاء في المادة 35 من قانون خطة العدالة " يخاطب قاضي التوثيق على
الشهادات بعد إتمام الاجراءات اللازمة و التأكد من خلوها من النقص و سلامتها من
الخلل و ذلك بالإعلام بأدائها و مراقبتها، و لا تكون الوثيقة تامة إلا إذا كانت
مذيلة بالخطاب، و تعتير حينه وثيقة
رسمية" [37]و كذلك ما نص عليه الفصل 418 من قانون الالتزامات و
العقود في معرض تعريفه للورقة الرسمية ، حيث اعتبر الأوراق المخاطب عليها من طرف
القضاة في محاكمهم رسمية أيضا [38]
و
تجدر الإشارة إلى انه إذا كان تخلف شرط من الشروط المتطلبة في الوثائق بصفة عامة
يمكن ان يترتب عنه فقط نزع صفة الرسمية عن الوثيقة و اعتبارها محررا عرفيا، فإنه
في عقدي الهبة و الصدقة يختلف الامر تماما، إذ يؤدي تخلف شرط من الشروط إلى عدم
الاعتداد بالوثيقة أصلا و بطلانها بشكل مطلق، لأن المشرع اشترط فيها صفة الرسمية
بشكل صريح. [39]
الفقرة الثانية: الموثقون
كما هو معلوم تعتبر المادة 4 من الحقوق العينية من المستجدات
التشريعية في مجال توثيق التصرفات العقارية، حيث ألزم المشرع الكتابة تحت طائلة
البطلان، لكن الإشكال هو عدم الحسم في الجهة الموكول لها هذا التوثيق على اعتبار الجمع
بين المحرر الرسمي الموكول اختصاصه لفئة العدول و الموثقين[40]، و المحرر الثابت التاريخ ليس إلا محرر عرفي لا يرقي
لمرتبة المحرر الرسمي إلا بعد اعتراف الموقعين عليه إلا بسبب نزاعات و خصومات يطول
أمد حلها أمام القضاء لكن المشرع بالنظر لأهمية بعض العقود إما لكونها تبرعية أو
لكونها تحتاج لعناية خاصة بالنظر لأطرافها استوجب أن تأتي وجوبا على الشكل الرسمي
تحت طائلة البطلان كعقد الهبة المادة 274
و الصدقة المادة 291 موضوع عرضنا هذا.
و تعتبر بذلك مدونة الحقوق العينية لها حماية
قصوى في حصر الكتابة وفق محرر رسمي لكل العقود البالغة الأهمية من هبة و صدقة و
غيرهما، و الغرض واحد و هو الحماية و الائتمان العقاري[41].
غير أنه لا يكفي لصحة الورقة الرسمية التي
يقوم بتحريرها الموثق أن يحررها هذا الأخير،بل يجب أيضا أن يكون الموثق مختصا
بكتابتها من حيث الموضوع، فهذا الشرط يقضي بأمرين هامين، أن يكون الموثق له صلاحية
التوثيق، أي سلطة تحرير الورقة، والأمر
الثاني هو أن يكون مختصا من حيث المكان هذا التحرير.[42]
و يرى الأستاذ السنهوري أن المقصود بالسلطة
ثلاث أمور:
ولاية الموثق من حيث قيامها: حيث يجب أن تكون
ولاية الموثق قائمة وقت تحرير الورقة الرسمية، فإذا كان قد عزل من وظيفته، أو وقف عن عمله، أو نقل أو حل غير
محله على أي وجه آخر، فإن ولايته تزول، ولا يجوز له مباشرة عمله، و تكون الورقة
التي يحررها عندئذ باطلة لإخلال شرط من شروط صحتها.[43]
على أنه إذا كان الموثق لم يعلم بالعزل أو
الوقف أو انتهاء الولاية، و كان ذووا الشأن
هم أيضا حسني النية لا يعلمون بشيء من ذلك، فإن الورقة الرسمية التي يحررها الموثق
في هذه الظروف تكون صحيحة رعاية لوضع الظاهر المصحوب بحسن النية.[44]
الأهلية : متى تبت للموثق الولاية على النحو
المتقدم، وجب أن يكون بالنسبة إلى كل ورقة رسمية يوثقها أهلا لتوثيقها، فهو و إن
كان في الأصل أهل لتوثيق جميع الأوراق التي تدخل في اختصاصه، غير أن اللائحة
التنفيذية لقانون التوثيق سلبته الأهلية في أية ورقة رسمية تكون له فيها مصلحة
شخصية أو تربطه بأصحاب الشأن صلة معينة من
القرابة أو المصاهرة.[45]
و يجب أن يكون الموثق مختصا من الناحية
الموضوعية بنوع الورقة الرسمية التي يقوم بتوثيقها إذ يمنع على الموثقين الخاضعين
لقانون رقم 32.09 توثيق عقد الزواج و
الطلاق و الرجعة و الإراثات و التركات و الحيازة و استمرارها ... إلى غير ذلك
لأنها من اختصاص العدول الخاضعين لمقتضيات خطة العدالة بمقتضى القانون رقم 16.03.
فالمادة 4 من مدونة الحقوق العينية حددت
الاختصاص الموضوعي لتوثيق التصرفات القانونية بموجب محرر رسمي، لجهتين و على سبيل
الحصر هما الموثقون و العدول. فكل تصرف قانوني يشترط فيه ورقة رسمية، من قبيل
الهبة و الصدقة ، يختص الموثق و العدل بتوثقهما، و كذلك فجميع التصرفات القانونية
التي لا يشترط فيها القانون ورقة رسمية، بل تكون تصرفات رضائية يجوز إثباتها في
ورقة عرفية.[46]
و لا يكفي أن يكون الموثق مختصا من حيث
الموضوع بل يجب أن يكون مختصا من حيث المكان فلكل مكتب توثيق دائرة معينة في حدود
محكمة الاستئناف يقوم في حدودها الموثقون و مساعدوهم بالمهام المنوطة بهم من قبل
الراغبين في توثيق التصرفات المختلفة وفقا للقانون، و هذا هو المقصود بحدود سلطة
الموثق.
و قد حدد المشرع الأوضاع القانونية التي
يتعين على الموثق احترامها و هو بصدد إعداد المحرر التوثيقي،سواء تعلق المحرر بعقد
الهبة أو الصدقة و غيرهما...، حتى يأتي هذا المحرر صحيحا و خاليا من كل عيب قد
يطال حجيته.
و قد اعتبر المشرع من خلال المادة الأولى من
قانون 32.09 مهنة التوثيق مهنة حرة خاضعة لمقتضيات القانون نفسه و لقوانين خاصة
أيضا، لكن و رغم تعريب القضاء و توحيده. فإن نظام التوثيق ما زال لم يغير حتى
يتناسب مع النظام القضائي المغربين إلا ما كان من جديد مقتضيات قانون 32.09 و خاصة
المادة 42 منه و التي ألزمت الموثقين بتحرير العقود باللغة العربية لكنها في الوقت
نفسه عادت لتخفف من هذه الصفة الآمرة و
تتربك الخيار للأطراف لاختيار اللغة المناسبة ، و لما كانت فئة الموثقين لم تخضع
لتكوين باللغة العربية فإنها في الغالب الأعم تشير للأطراف بضرورة تحرير العقود
بالفرنسية حرصا على ضمان الجودة.[47]
كما أن هناك سبب آخر لذلك راجع إلى رفض
البنوك التعامل مع محررات بغير اللغة الفرنسية بهذا لا يثير العديد من التساؤلات و
يسبب إشكالات، فرغم محاولات إصلاح القوانين، إلا أن ارتباط التوثيق العقاري
بالأبناك و غيرها يجعله خاضعا لشروط
التعامل معها و لتجاوز هذا الخلل يجب التأكيد على فكرتين أساسيتين و هما:
التوحيد و التبسيط.
و كما
هو معلوم فالوثيقة المحررة من قبل الموثق تكتسب الصفة الرسمية بمجرد و
ضع الموثق توقيعه عليها على خلاف الوثيقة
المحررة من قبل العدول التي لا تكتسب تلك الصفة إلا بمخاطبة قاضي التوثيق عليها.
و تجد الإشارة فإن بتوثيق التصرف سواء كان
هبة أو صدقة يخص عقارا محفظا أو حقوقا عينية
متعلقة به، ليس وحده كافيا لنقل
الملكية إلى الموهوب له و المتصدق عليه،
بل لا بد من تقييد هذه التصرفات بالرسم العقاري التابع له العقار محل الهبة أو الصدقة.
و يمكن للموثق السهر على القيام بهذه العملية
إذا طلب منه الأطراف ذلك. و هذا كله الهدف
من هو المحافظة على الحق بأنواعه و كذا مطابقة الوضعية القانونية للعقار مع وضعيته
الحقيقة و الواقعية.
خاتمة
و في إطار سائر المحطات التي مر بها هذا
العرض المتعلق بتوثيق كل من عقدي الهبة و الصدقة نستشف أهمية الموضوع فيما لكل من
الهبة و الصدقة من أهمية بالغة في تقوية الروابط الإنسانية المبنية على البر لقوله
تعالى"لن تنالوا البر حتى تنفقوا مما تحبون"، و تكريم الإنسان لأخيه
الإنسان و خاصة و أننا نشهد في عصرنا الحالي تفكيك الروابط الإنسانية و
تشتتها و اتسام العلاقات بين الناس
بالفتور، و نظرا
للأهمية التي يلعبها التبرع لكون الشخص
يعطي مما لديه بدون عوض نجد أن المشرع
المغربي قد تنبه لهذا التصرف و لخطورته و الأجر الذي يترتب عليه،فجاء بمقتضى مدونة
الحقوق العينية في المادة 274 و جاء بمجموعة من المستجدات التي تقوي من المركز
القانوني لكل من الواهب و الموهوب له بدايتا ب :
الإيجاب و القبول
·
تحرير عقد الهبة و الصدقة في محرر رسمي
·
منح صلاحية التحرير لكل من الموثقون و العدول
·
و في الأخير جعل الحوز القانوني يغني عن الحوز الفعلي.
|
لائحة المراجع
المعتمدة في البحث: |
1ـ القوانين:
قانون الالتزامات و العقود، ظهير 1913
مدونة الحقوق العينية (قانون 39.08)
قانون رقم 16.03 المتعلق بخطة العدالة.
قانون 32.09 المنظم لمهنة التوثيق العصري.
ظهير التحفيظ العقاري لسنة 1913 المعدل بموجب
قانون 14.07
2ـ الكتب:
عبد الكريم شهبون،الشافي في شرح مدونة الحقوق
العينية الجديدة وفق القانون رقم 39.08 مكتبة الرشاد الطبعة الأولى 2015
عبد الرحمان بلعكيد ، الهبـــــــــــــة في
المذهب والقانون، طبعة 2016.
محمد المحبوبي، عقد الهبة في ضوء مدونة
الحقوق العينية"سلسلة الأنظمة و المنازعات العقارية" المستجدات
التشريعية في المادة العقارية، الجزء الثاني، الإصدار الثامن ، أبريل 2014، مطبعة
المعارف الجديدة
أبو بكر محمد بن عبد الله المعروف بإبن
العربي: أحكام القرآن، راجع أصوله وأخرج أحاديثه وعلق عليه محمد عبد القادر عطا،
القسم الأول، دار الكتاب العملة، بيروت الطبعة 1 ج 1،
الحافظ أبو بكر الحيثمي، في مجمع الزوائد
وضبع الفوائد، دار الكتاب العربي بيروت لبنان، الطبعة الثالثة
السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني،
الجزء الثاني
أبي الشتاء بن الحسن الغازي الحسيني، التدريب
على تحرير الوثائق العدلية، و ثيقة و شرح، الجزء الأول ، الطبعة الثانية 1995
عبد السلام العسري، إتحاف الطالب و العدل
الموثق بالصيغ و فقه الوثائق، طبعة 2008
محمد جميل ابن مبارك، التوثيق و الإثباث
بالكتابة، في الفقه الإسلامي و القانون الوضعي، الطبعة الأولى د ت.
محمد الربيعي، الأحكام الخاصة بالموثقين و
المحررات الصادرة عنهم، دراسة في ضوء مستجدات
قانون 16.03 و قانون 32.09 المتعلق بالتوثيق، الطبعة الثانية، 2015
3ـ الرسائل و الأطروحات:
امنية امهليل ، حماية التصرفات العقارية
توثيقا و إثباتا بالكتابة و الإشهاد و الشهر العقاري في الفقه الإسلامي و القانون
المغربي، كلية الشريعة فاس، 2014،2015
ـ
4 ـ المجلات:
"توثيق التصرفات العقارية في محرر رسمي
على ضوء القنون 39.08 و القوانين ذات الصلة" العدالة العقارية و الأمن
العقاري بالمغرب، أشغال الندوة العلمية الثانية التي نظمتها مجلة المنبر، منشورات
المنبر القانوني.
محمد بونبات، توثيق التصرفات العقارية، أشغال
الندوة العلمية التي نظمها مركز الدراسات القانونية المدنية و العقارية بكلية
الحقوق ـ مراكش يومي 11 و 12 فبراير 2011، الطبعة الثانية، 2007
الــــــفــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــهرس:
المقدمة......................................................................................................................1
المطلب
الأول:الشكلية في عقدي الهبة و الصدقة بين الفقه المالكي و مدونة الحقوق
العينية..................3
الفقرة
الأولى:إبرام عقدي الهبة و الصدقة في الفقه
.................................................................3
الفقرة
الثانية:إبرام عقدي الهبة و الصدقة بين القاعدة و الاستثناء في مدونة الحقوق العينية.......................................................................................................................6
المطلب
الثاني: الجهات المكلفة بتحرير عقدي الهبة و الصدقة
...................................................9
الفقرة
الأولى: الـــــــــعدول.............................................................................................9
1ـ
التعريف بأطراف عقد الهبة و العقار
الموهوب................................................................10
أـ
التعريف بأطراف عقد الهبة.........................................................................................10
ب
ـ تحديد العقار الموهوب أو المتصدق
به.........................................................................12
2ـ
تحديد دراجة القرابة بين الأطراف و شروط العقد.............................................................12
3ـ
تحديد صيغة الهبة و الصدقة و الاشهاد بمعاينة الحوز
فيهما.................................................14
الفقرة
الثانية:
المــــــــوثقون...........................................................................................16
خاتمة......................................................................................................................19
لائحة
المراجع...........................................................................................................20
[1] _محمد المحبوبي، عقد الهبة في ضوء مدونة الحقوق العينية"سلسلة
الأنظمة و المنازعات العقارية" المستجدات التشريعية في المادة العقارية،
الجزء الثاني، الإصدار الثامن ، أبريل 2014، مطبعة المعارف الجديدة، ص 92.
[2] - علامات النبوة باب ذكر
نبي الله داوود 8/206 – أخرج الحديث الحافظ أبو بكر الحيثمي، في مجمع الزوائد وضبع
الفوائد، دار الكتاب العربي بيروت لبنان، الطبعة الثالثة 1982.
[3] - أبو بكر محمد بن عبد
الله المعروف بإبن العربي: أحكام القرآن، راجع أصوله وأخرج أحاديثه وعلق عليه محمد
عبد القادر عطا، القسم الأول، دار الكتاب العملة، بيروت الطبعة 1 ج 1، ص 244
[4] - الهبة في المذهب
والقانون، عبد الرحمان بلعكيد طبعة 2016.
[5] - عبد الرحمان بلعكيد،
الهبة في المذهب والقانون.
[6] -
[7] -
[8] -
[9] -
[10] _قرار مجلس الأعلى بتاريخ 27/04/1983 مقتطف من مقالة إلكترونية"المعرفة
القانونية".
[11] _قرار مجلس الأعلى بتاريخ 21/1/2009 تحت عدد 33 في الملف عدد
2008/1/2/2010منشور في مقالة إلكترونية "المعرفة القانونية"
[12] _عبد الكريم شهبون،الشافي في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة وفق
القانون رقم 39.08 مكتبة الرشاد الطبعة الأولى 2015 ص 63.
[13] _ عبد الكريم شهبون،الشافي في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة
وفق القانون رقم 39.08، مرجع سابق،ص476.
[14] _ عبد الكريم شهبون،الشافي في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة
وفق القانون رقم 39.08،مرجع سابق،ص 477.
[15] _ عبد الكريم شهبون،الشافي في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة
وفق القانون رقم 39.08، مرجع سابق،ص476.
[16] _ إقرار محكمة النقض قرار عدد 440 المؤرخ في 2010/9/21 ملف مدني
عدد 2008/1/2/624 منشور في موقع إلكتروني
[18] ـ عبد
الرحمان بلعكيد، الهبــــــــــــــــــــــــــــة في المذهب والقانون، م س ص
442
[19] ـسورة الأحزاب
الآية 5
[20] ـ الحجرات
الآية 13
[21] ـ محمد بونبات، توثيق التصرفات العقارية، أشغال الندوة
العلمية التي نظمها مركز الدراسات القانونية المدنية و العقارية بكلية الحقوق ـ
مراكش يومي 11 و 12 فبراير 2011، الطبعة الثانية، ص 299
[22] ـ ورد في محمد بونبات، توثيق التصرفات العقارية ، م س ص
299
[23] ـ عبد الرحمان بلعكيد،
الهبــــــــــــــــــــــــــــة في المذهب والقانون، م س ص 443
[24] ـ عبد
الرحمان بلعكيد، الهبــــــــــــــــــــــــــــة في المذهب والقانون، م س ص
446
[25] ـ مختصر خليل باب الهبة
[26] ـ ورد في محمد بونبات، توثيق التصرفات العقارية ، م س ص
300
[27] ـ عبد
الرحمان بلعكيد، الهبــــــــــــــــــــــــــــة في المذهب والقانون، م س ص
449
[28] ـ أبي الشتاء بن
الحسن الغازي الحسيني، التدريب على تحرير الوثائق العدلية، و ثيقة و شرح، الجزء
الأول ، الطبعة الثانية 1995، ص 137
[29] ـ عبد الرحمان بلكيد، الهبـــــــــــــــــة في المذهب
و القانون، م س ص 446.
[30] ـ عبد الرحمان بلكيد، الهبـــــــــــــــــة في المذهب
و القانون، م س ص 447
[31] ـ عبد الرحمان
بلكيد، الهبـــــــــــــــــة في المذهب و القانون، م س ص 454
[32] ـ عبد الرحمان بلكيد، الهبـــــــــــــــــة في المذهب
و القانون، م س ص 455.
[33] ـ و ذلك عندما نصت على " ... يغني التقييد بالسجلات
العقارية عن الحيازة الفعلية للملك الموهوب و عن إخلائه من طرف الواهب إذا كان
محفظا أو في طور التحفيظ"
[34] ـ عبد القادر بوبكري، "توثيق التصرفات العقارية في
محرر رسمي على ضوء القنون 39.08 و القوانين ذات الصلة" العدالة العقارية و
الأمن العقاري بالمغرب، أشغال الندوة العلمية الثانية التي نظمتها مجلة المنبر،
منشورات المنبر القانوني، ص 60
[35] ـ عبد الرحمان
بلكيد، الهبـــــــــــــــــة في المذهب و القانون، م س ص 457
[36] ـ عبد السلام
العسري، إتحاف الطالب و العدل الموثق بالصيغ و فقه الوثائق، طبعة 2008، ص 57
[37] ـ محمد ابن احمد بونبات، تحرير العقود العقارية في نطاق
تشريعات 51.00 و 44.00 و 18.00، سلسلة آفاق القانون رقم 15 سنة 2007، ص 58
[38] ـ محمد جميل ابن
مبارك، التوثيق و الإثباث بالكتابة، في الفقه الإسلامي و القانون الوضعي، الطبعة
الأولى، ص 300
[39] ـ محمد جميل ابن مبارك، التوثيق و الإثباث بالكتابة، في
الفقه الإسلامي و القانون الوضعي، م س ص 303
[40] _ تعتبر فئة العدول و الموثقين، الجهات الأصلية في توثيق كافة
التصرفات و المعاملات العقارية، رغم كون العدول لهم اختصاص توثيق عقود خاصة
كالزواج و الاراثات دون الموثقين.
[41] _امنية امهليل ، حماية التصرفات العقارية توثيقا و إثباتا بالكتابة
و الإشهاد و الشهر العقاري في الفقه الإسلامي و القانون المغربي، كلية الشريعة
فاس، 2014،2015،ص 90.
[42] _ امنية امهليل، مرجع سابق ص 113.
[43] _ امنية امهليل، مرجع سابق ص 114.
[44] _ السنهوري، الوسيط الجزء الثاني ص 122،123.
[45] --محمد الربيعي، الأحكام الخاصة بالموثقين و المحررات الصادرة
عنهم، دراسة في ضوء مستجدات قانون 16.03 و
قانون 32.09 المتعلق بالتوثيق، الطبعة الثانية، 2015 ص 18
[46] _ السنهوري، الوسيط الجزء الثاني ص 125.
[47] _ امنية امهليل، مرجع سابق ص122.