الحقوق العرفية الإسلامية في القانون المغربي 

المحاضرة العشرة من مادة الحقوق العينية 

يقصد بالحقوق العرفية الإسلامية أنواعا من الكراء ، تتميز عن الكراء العادي بأنها تمنح للمستفيدين منها حقوقا عينية ، كما يدخل في نطاقها حق الهواء والتعلية .

 أولا : حق الزينة

 1. تعريف حق الزينة وخصائصه

 عرفته المادة 131 من مدونة الحقوق العينية بأنه : " حق عيني يخول صاحبة ملكية البناء الذي شيده على نفقته فوق أرض الغير ينشأ هذا الحق بالعقد مع تشييد البناء وينتقل بالشفعة أو الإرث أو الوصية "

-خصائص حق الزينة

 - الزينة حق عيني أصلي ينشأ على العقارات دون المنقولات

- الزينة حق عيني مؤقت بحيث ينقضي بحلول أجله ينشأ هذا الحق بالاتفاق بين صاحب حق الزينة ومالك الأرض مع إقامة بناء على الأرض التي تكون محل حق الزينة .

 2. نشأة حق الزينة وشروطه

 ينشأ حق الزينة بالعقد ، ابتداءا مع إقامة البناء . إذن العقد وحده لا ينشئ هذا الحق ما لم يكن هناك تعهد بتشييد البناء . 

كما ينشأ حق الزينة بالعقد انتقالا من خلال تفويته للغير ، وكذلك من خلال الشفعة والإرث والوصية . 

وللعقد المنشئ لحق الزينة أهمية كبيرة لأنه يجب أن يحدد نوع البناء ومواصفاته كما يحدد حقوق والتزامات صاحب حق الزينة

  3.حقوق صاحب حق الزينة 

- يمنح صاحبه حق ملكية البناء المقام فوق أرض الغير ، مقابل أداء نجوم دورية بعد استصدار إذن من هذا الغير

- لصاحب حق الزينة حق تفويت البناء بمقابل أو بدون مقابل 

- يجوز لصاحب حق الزينة رهنه رهنا رسميا أو حيازيا 

- يحق له أن يرتب عليه حقوق ارتفاق أما التزامات صاحب حق الزينة فقد سكت المشرع عن تحديدها ويبقى العقد المنشئ لهذا الحق هو الذي يحددها ، إلا أنه تعرض لمصير البنايات المشيدة في حالة إغفال حكمها في العقد واعتبر صاحب حق الزينة بمثابة الباني حسن النية حيث تطبق أحكام المادة 237 من مدونة الحقوق العينية .

 4. انقضاء حق الزينة

 ينقضي حق الزينة بالأسباب التالية :

- التنازل عن حق الزينة ممن تقرر لفائدته 

- بانتهاء مدته والمحددة في أجل أقصاه 40 سنة 

- هلاك البناء هلاكا كليا

 - باجتماع صفتي المالك وصاحب حق الزينة في يد شخص واحد

 ثانيا : حق الجزاء

 حق الجزاء حق عيني تسري عليها القوانين المنصوص عليها في قوانين الأحباس هذا النوع من الحقوق ينشأ على الأراضي التي أعطيت للمستفيدين بمقتضى عقود كراء أبرمت مع إدارة الأحباس أو الدولة ، حيث يقوم المكترون بالغرس أو البناء فيها مقابل أجور دورية .

 فهذا الحق ينشأ على الأرضي الفلاحية بخلاف حق الجلسة الذي ينشأ على المحلات التجارية خصوصا في المدن العتيقة .

 ثالثا : حق الهواء والتعلية 

سنتعرض لتعريف حق الهواء والتعلية وخصائصه ، ونشأته ، ولحقوق والتزامات صاحب حق الهواء و التعلية وطرق انقضائه في البنود التالية :

1- تعريف حق الهواء والتعلية وخصائصه

 تنص المادة 138 من مدونة الحقوق العينية على أن : " حق الهواء والتعلية حق عيني قوامه تملك جزء من الهواء العمودي الذي يعلو بناءا قائما فعلا يملكه الغير ، وذلك من أجل إقامة بناء فوقه تسمح به القوانين والأنظمة "

 يتبين من هذا النص أن حق الهواء و التعلية ينفرد بخصائص تميزه منها أنه :

1.  - حق عيني أصلي ينصب على شيء غير مادي هو الهواء العمودي الذي يعلو بناءا قائما فعلا ، وإذا ورد على عقار محفظ يجب تقييده بالرسم العقاري .
2.  - حق عيني يمنح صاحبه حق ملكية على الهواء العمودي ، لا مجرد تمليك منفعة الشيء ، فيكون له حق الاستعمال والاستغلال و التصرف 
3. - حق دائم ، فلا يسقط بعدم الاستعمال ، ولا يقبل التوقيت حق عيني ينصب على ملك الغير 
4. - حق عيني يسمح لصاحبه إقامة بناء في الحيز الفارغ على البناء القائم فعلا

 2- نشأة حق الهواء والتعلية وشروطه

 ينشأ حق الهواء والتعلية بمقتضى العقد ابتداءا بحيث يمكن تفويته بعوض أو بدونه ، ويجوز ترتيب حقوق عينية أو ارتفاقات على هذا الحق تتماشى وطبيعته . 

كما ينتقل حق الهواء والتعلية بالعقد وبالتصرف القانوني بإرادة منفردة كالوصية ، فإنه قد ينتقل كذلك بناء على واقعة قانونية كالميراث أو بمقتضی رخصة قانونية كما في الشفعة .

 ويشترط في العقد المرتب الحق الهواء والتعلية أن يبرم في محرر رسمي ، أو على الأقل في محرر ثابت التاريخ ، إذا كان صادرا من محرر ينتمي إلى هيئة وطنية منظمة يخول لها قانونها تحریر العقود.

كما يشترط في العقد أن يتضمن وجوبا : 

1. - مواصفات البناء المراد إقامته وأبعاده
2.  - قابلية البناء السفلي لحمل البناء العلوي .

 3- حقوق صاحب حق الهواء والتعلية والتزاماته

أ - حقوق صاحب حق الهواء والتعلية 

من أهم الحقوق التي يتمتع بها صاحب حق الهواء و التعلية ، الحق في تفويت الهواء العمودي الذي يعلو بناءا قائما فعلا سواء كان بمقابل أو بدون مقابل . 

كما له الحق في رهنه رهنا رسميا أو حيازيا ويجوز لصاحب حق الهواء والتعلية ترتیب حقوق ارتفاق له أو عليه بشرط ألا تتعارض مع طبيعته . 

ب- التزامات صاحب حق الهواء والتعلية

 يلتزم صاحب حق الهواء العمودي ببنود العقد خصوصا ما يتعلق بمواصفات البناء المراد إقامته من تحديد دقيق لمساحة البناء وأبعاده أو مشتملاته . 

التزام صاحب حق الهواء بعدم تفويت الهواء العمودي الذي يعلو بناءه بغير رضا مالك السفلي .

 4- انقضاء حق الهواء والتعلية 

ينقضي حق الهواء و التعلية لعدة أسباب منها ما يلي : 

- إرادة صاحب حق الهواء والتعلية ، وذلك من خلال التنازل الصريح عن هذا الحق.

- ضم حق الهواء والتعلية إلى ملكية السفل عن طريق الشفعة في حالة البيع 9 الأجنبي 

- هلاك البناء السفلي هلاكا عليا ، يحث يستحيل معه إقامة بناء على هذا البناء السفلي . 50