الشفعة في القانون المغربي
تعريف الشفعة
تعريف إبن منظور في لسان العرب "إن الشفع خلاف الوتر وهو الزوج تقول كان وترا فشفعته شفعا ,وشفع الوتر من العدد شفعا صيره زوجا,إلى أن قال والشفعة في الدار والأرض القضاء بها لصاحبها.
وتعريف إبن عرفة للمعنى الاصطلاحي للشفعة "الشفعة تعني إستحقاق شريك أخذ مبيع شريكه بثمنه.
أما الشيخ خليل فقد نص في مختصره على أن الشفعة تعني أخذ شريك ممن تجدد ملكه اللازم إختيارا بمعاوضة عقارا إن إنقسم...
حيث نجد ق.ل.في الفصل 974 ينص على مايلي :إذا باع أحد المالكين على الشياع لأجنبي حصته الشائعة,جاز لباقيهم أن يشفعوا هذه الحصة لأنفسهم في مقابل لأن يدفعوا للمشتري الثمن ومصروفات العقد والمصروفات الضرورية والنافعة التي أنفقها منذ البيع...
ونجد أيضا الفصل 292 من مدونة الحقوق العينية ينص على مايلي: الشفعة أخذ شريك في ملك مشاع حصة شريكه المبيعة بثمنها بعد أداء الثمن ومصروفات العقد اللازمة والمصروفات الضرورية النافعة عند الأقتضاء.
ونشير إلى أن الأحكام التي كانت تنظم الشفعة في القانون المغربي كانت متناثرة بين ظهير 1915 الملغى وظهير 12 غشت 1913 المنظم لقانون الإلتزامات والعقود,وأيضا في الفقه المالكي.وضل الحال على إلى أن أصدر المشرع المغربي مدونة الحقوق العينية 39,08 والتي من خلالها حاول لم شتات النصوص المنظمة لهذا الحق.
من كل هذا فان أساس ومشروعية الشفعة تظهر من خلال رفع ضرر الشياع الذي قد يحدثه شريك جديد غير مرغوب فيه وهو المشتري في ملكية على الشياع.
هذا وبإعتبار الشفعة نظام قانوني لها أركانها الخاصة بها وأحكامها التي تميزها عن غيرها من الأنظمة التي تشابهها كحق الافضلية مثلا.حاولنا دراستها بنوع من التفصيل في كل من الفقه الاسلامي والتشريع المغربي والقانون المقارن_التشريع المصري.
هذا وسيرا على منوال البحث العلمي حاولنا دراسة موضوعنا هذا من خلال تقسيمه إلى مطلبين :
المطلب الاول : أركان الشفعة وشروطها
الفقرة الأولى: أركان الشفعة في الفقه الإسلامي والتشريع المغربي والقانون المقارن
إن ممارسة حق الشفعة يستدعي توفر مجموعة من الأركان ، التي من دونها لا يقوم الأخذ بهذا الحق . اد يجب أن يكون المشفوع فيه مملوكا على الشياع بحيث يكون للشفيع سواء كان فردا أو جماعة فرصة استرجاع النصيب الذي تم تفويته إلى المشفوع منه، وذلك بقيام الشفيع بدفع ثمن الحصة المشفوع به وسنعالج كل ركن من هذه الأركان بنوع من التفصيل:
أركان الشفعة
الشفيع: المشرع المغربي في مدونة الحقوق العينية لم يضع لنا تعريف للشفيع، إلا أنه تم تعريفه من طرف الفقه فقد عرفه الأستاذ إدريس الفاخوري على أنه هو الشخص الذي له الحق للأخذ بالشفعة لأجله الحصة من المالك الجديد الذي اشترى الحصة الشائعة من أحد الشركاء().
وفي تعريف آخر فالشفيع هو من له الحق في استشفاع حصة شائعة في عقار يملك فيه جزءا شائعا فوتها شريكه للغير بعوض().
وبما أن أحكام الشفعة في العقار مستمدة من الفقه الإسلامي . فقد ذهبت المالكية على أن الشريك في المال المشاع – أي الذي لم يقسم قسمة بتية - هو الذي يحق له وحده أن يشفع حصة شريكه عندما تنتقل إلى مالك جديد عن طريق البيع أو المعاوضة.
وقد حددت المادة 293 من مدونة الحقوق العينية الشروط الواجب توفرها في الشفيع حتى يتسنى له ممارسة حق الشفعة().
وبالرجوع إلى البند الأول من المادة 293 نلاحظ بأن المشرع المغربي أن يكون الشفيع مالكا على الشياع مع البائع أثناء قيام هذا الأخير بتفويت حصته للغير.
مما يلاحظ بأنه لا شفعة بدون وجود شراكة، ويجب أن تكون هذه الشراكة قائمة، حيث لا يمكن التمسك بحق الشفعة في حالة انتهاء الشراكة سواء كان هذا الانتهاء بهلاك الشيء المشاع أو بيع الشركاء على الشياع جميعهم للأجنبي.
كما أن المشرع المغربي اشترط في المشفوع أن يكون تاريخ تملكه للجزء المشاع سابقا على تاريخ تملك المشفوع من يده للحصة محل الشفعة، بالإضافة إلى ذلك يجب أن تكون ملكية للجزء المشفوع به تابثة، وليست محل منازعة من أي طرف بالإضافة إلى ذلك يجب أن تكون للشفيع ذمة مالية مليئة بالثمن.
وفي هذا الباب نص الفصل 972 من قانون الالتزامات و العقود أن " اذا باع أ حد المالكين على الشياع لأجنبي حصته الشائعة ، جاز لباقيتهم أن يشفعوا الحصة لأنفسهم " . وقد ثار جدل كبير حول مفهوم الأجنبي المذكور في الفصل أعلاه ومادام ان المشرع استعمل نفس المصطلح في المادة 296 من مدونة الحقوق العينية فهو بذلك يعني الأجنبي عن عقد البيع وليس الأجنبي عن العقار.
وفي هذا الإطار ورد في قرار لمحكمة النقض قصد تحديد المقصود من الأجنبي حيث جاء في إحدى حيثياته "...وان المراد بالغير في نص ظهير 2 يونيو 1915 ليس هو الأجنبي عن عقد البيع وأن الشفيع و المشتري يعتبر غيرا بالنسبة للآخر فيما يخص عقد البيع و أن الشفيع و المشتري يعتبر غير ا بالنسبة إلى الآخر وان هذا التفسير هو الذي يجب أن يعطى لنص الفصل 974 من قانون الالتزامات و العقود المحتج به ولهذا فقد كانت المحكمة على صواب حين قضت على الطاعن بالشفعة في حدود المطلوب في النقض.
كما عرفه الأستاذ عبد العالي دقوقي بأنه هو الشخص الذي تؤول إليه الحصة المشاعة عن طريق تصرف من التصرفات والذي تمارس ضده الشفعة سواء كان هذا الشخص من الغير أم من الشركاء().
فالمشفوع منه إذا هو الشخص الذي يملك الحصة المبيعة بعوض أما إذا كان التفويت بدون عوض فإنه لا تكون هناك إمكانية لممارسة الشفعة بحيث لا يمكن الحديث عن الشفعة فيما يتم تفويته عن طريق التبرع بمعنى أن الشريك على الشياع إذا فوت عقاره بعوض ففيه الشفعة أما إذا فوته عن طريق التبرع كالهبة أو الصدقة فالشفعة لا تجوز. وذلك ما نصت عليه المادة 303 من مدونة الحقوق العينية التي نصت على أنه "لا شفعة فيما فوت تبرعا ما لم يكن التبرع صوريا أو تحايلا كما لا شفعة في الحصة الشائعة التي تقدم في صداق أو خلع"
وبالرجوع إلى هذا المادة نلاحظ بان المشرع المغربي نص على أن التبرع لا تطاله الشفعة إلى إذا كان صوريا، والمشكل هنا هو إثبات الصورية والتحايل حيث أن البائع يعمل كل الطرق من أجل منع الشفيع من ممارسة حقه في الشفعة.
بالإضافة إلى ذلك يجب أن يكون المشفوع منه إما أجنبيا أو شريكا ففي الحالة الأولى يكون حق الشفعة تابث لا محالة، لأنه يكون الغرض من الشفعة هو منع دخول الأجنبي وإتقاء ضرره.
أما في الحالة التي يكون فيها المشتري للحصة المبيعة شريكا في الشياع فقد ثار خلاف فقهي بخصوص هذه المسألة، أي حول إمكانية منع الشركاء في الشفعة من شريكهم، إلى أنه بصدور مدونة الحقوق العينية قد تم الحد من هذا الخلاف فقد نصت الفقرة الأخيرة من المادة 296 على أنه " كان المشتري أحد الشركاء فلكل شريك في الملك أن يأخذ من يده بقدر حصته في الملك، ويترك للمشتري نصيبه بقدر حصته ما لم يعرب عن رغبته في التخلي عنها.
المشفوع به : وهو ما يؤديه الشفيع للمشفوع منه نظير الحصول على الحصة الشائعة() وقد عرفه الأستاذ محمادي المعكشاوي على أنه ما يدفعه الشفيع إلى المشتري من يده عوضا عن الثمن الذي أداه هذا الأخير للبائع مقابل الحصة المطلوبة شفعتها. ويشمل الثمن وتوابعه الصوائر وقيمة التحسينات التي قام بها المشتري لكون هذه التحسينات قد زادت من قيمة الحصة المشفوعة كالبناء و الأغراس ويلزم الشفيع أداء الثمن الذي وقع به البيع للمشتري لا للبائع().
بالإضافة إلى ذلك فقد ثم تعريفه على انه هو ما يؤدي الشفيع للمشفوع منه مقابل إسترجاع الحصة من ثمن ومصروفات العقد اللازمة والمصروفات الضرورية النافعة التي قد يكون المشفوع منه قد أنفقها منذ البيع().
وبناء على هذه التعريفات التي سبق وأن أوردناها عن المشفوع به فإنه يشمل عنصرين: العنصر الأول المتمثل في الثمن والعنصر الثاني مصروفات العقد وقيمة التحسينات().
الشيء المشفوع : هو الشيء موضوع طلب الشفعة، أي ما يأخذه الشفيع من يد المشتري شفعة، وهو إما عقار أو حق عيني.
ويتفق المالكية على أن ثبوت الشفعة في كل عقار يقبل القسمة و لو كانت قسمته تتعذر لكثرة الشركاء . والشفعة تلحق العقار و الحقوق المتعلقة بالعقار . يجب أن يكون العقار المشفوع فيه مملوك على الشيوع كأن تكون أرض لا حية مملوكة بين عدة أشخاص ، أما إذا كانت حصة كل واحد مستقلة عن الآخر لا شفعة في ذلك إذ المالكية لا يأخذون بشفعة الجار.
يجب ان يكون المشفوع مما يستطاع تحقيق الشفعة فيه و يسوق ابن معجوز مثالا حول شخصين يملكان على الشياع جدار بينهما فإذا باع أحدهم ملكه إلى شخص أخر فلا يستطيع الأخذ بالشفعة إذ لا مدار والجدار تابع للملك.
كما أن مدونة الحقوق العينية حددت الشيء المشفوع في العقارات والحقوق العينية القابلة للتداول() بالإضافة إلى بعض الحقوق العرقية الإسلامية المتطرفة عن حق الملكية والتي ارتقت إلى مصاف الحقوق العينية الأصلية بموجب المادة ومن مدونة ح.ع حيث قضت المادة 294 على أنه يجوز ضم حق الهواء والتعلية إلى ملكية السفل وحق السطحية أو الزينة إلى ملكية الرقبة عن طريق الشفعة فيما يبيع منها لأجنبي".
الفقرة الثانية : شروط الشفعة في الفقه الإسلامي والتشريع المغربي والقانون المقارن .
وبعد الحديث عن أهم الأركان اللازم وجودها لإمكانية الحديث عن حق الشفعة فإنه لابد من إيراد مجموعة من الشروط الواجب توفرها لجواز العمل بالشفعة سواء في القانون المغربي أو الفقه الإسلامي أو القانون المقارن.
ونظرا إلى أن الشفعة لا تثبت إلا للشريك بجزء شائع في العقار أو في الحق العيني العقاري الذي يطلب شفعته،فإنه يجب على طالب الشفعة أن يثبت أنه مالك على وجه الشركة فيما يطالب بشفعته’ويجب أن يكون مالكا لحصة شائعة بمقتضى عقد صحيح. وفي القانون المغربي يجب أن تكون حصته مقيدة في الرسم العقاري إن كان العقار محفظا بالإضافة إلى أن الشفعة في العقار المحفظ لا تجوز إلا في البيع فأي سبب أخر لكسب الملكية لا تجوز فيه الشفعة ولا تجوز في أي تصرف أخر ولو بعوض ويشترط في البيع حتى يجوز الأخذ فيه بالشفعة أن يكون موجودا وقائما إلى وقت طلب الشفعة.
ويقع على الشفيع عبئ إثبات البيع وأن هذا البيع قد قام بعد أن توافر في الشفيع شروط الأخذ بالشفعة وقائما إلى وقت طلبها .
ويمكن للشفيع أن يبلغ للمالك الجديد رغبته في الشفعة إما برسالة أو مباشرة،فإذا قبل هذا المشفوع منه أن يمكن الشفيع فيجب على خذا الأخير أن يأخذ الحصة بكاملها أو أن يتركها،وهذا ما نصت عليه المادة 296 من مدونة الحقوق العينية وأيضا الفصل 974 من قانون الإلتزامات والعقود حيث نص هذا الأخير على أنه "" لكل من المالكين على الشياع أن يشفع بنسبة حصته فإذا إمتنع غيره عن الأخذ بها لزمه أن يشفع الكل... "".
وأيضا ما نصت عليه المادة 286 من مدونة الحقوق العينية"" فيجب على الشريك أن يأخذ الحصة المبيعة بكاملها أو أن يتركها..."" .
ومن الشروط أيضا وجوب أداء الثمن وتوابعه،فإنطلاقا من المادة 292 من مدونة الحقوق العينية يتضح أن الشفيع ملزم بدفع مقابل للمشتري نظير الأخذ بالشفعة ويتجسد هذا المقابل في ثمن المبيع ومصروفات العقد والمصروفات الضرورية التي أنفقها منذ البيع
فنفس المقتضيات وإن كانت مخالفة من حيث الألفاظ نصت عليها المواد من 936 إلى 941 من القانون المصري
وما نص عليه الفصل 942 من نفس القانون –المصري- على شرط عدم جواز الأخذ بالشفعة إلا من المشتري وبنفس الشروط التي إشترى بها ما لم يكن هناك تدليس أو إحتيال في البيع ،ويتم ذالك رضاءا أو قضاءا.
ونشير إلى شرط أخر وهو المتمثل في ممارسة حق الشفعة داخل الأجل القانوني، ويختلف هذا الأجل حسبما كان العقار غير محفظ أو ان العقار محفظ أو في طور التحفيظ.
وعموما فإن من الشروط المتقاربة والتي نجدها في الفقه الإسلامي والقانون المغربي والقانون المقارن
شرط التعدد في الملك وأن يحصل البيع للغير الأجنبي .
وجوب كون الشفيع مالكا للعقار الذي يشفع به وقت البيع .
خروج العقار المبيع عن ملك صاحبه خروجا لا خيار فيه معنى هذا الشرط أن يكون البيع حقيقيا بحيث يخرج العقار من يد البائع إلى المشتري.
المطلب الثاني : مراتب الشفعة عند تزاحم الشفعاء وآجال ممارسة حق الشفعة.
الفقرة الأولى: مراتب الشفعة عند تزاحم الشفعاء.
سنتناول في هذه الفقرة مرتب الشفعة في كل من الفقه المالكي والقانون المغربي والقانون المقارن التشريع المصري نموذجا.
تحدث الإمام مالك عن مراتب تزاحم الشفعاء بإيجاز في موطئه كما يلي:
قال مالك في الراجل يرث الأرض نفرا من ولده،تم يولد لأحد النفر،ثم يهلك الأب،فيبيع أحد ولد الميت حقه في تلك الأرض،فإن أخا البائع أحقا من بشفعته من عمومته شركاء أبيه،قال مالك:وهذا الأمر عندنا قال:الشفعة بين الشركاء على قدر حصصهم،يأخذ كل إنسان منهم بقدر نصيبه،إن كان كثير فكثير وإن كان قليل فبمقداره،وذلك إن تحاشو فيها قال فإما أن يشتري رجل من رجال شركائه حقه فيقول أحد الشركاء أنا أخد من الشفعة بمقدار حصتي ويقول المشتري إن شئت أن تأخذ الحصة بأكملها سلمتها إليك،وإن شأت أن تدع فدع،فإن المشتري إذا خيره هذا وأسلمه إليه.فليس لشفيع إلى أن أخد الشفعة كلها أو يسلمها إليه فإن أخدها فهو أحق بها وإلا فلا نشئ له.
خلاصة هذا النص الأخير أنه أعطى حكما لحقوق الأولوية في ممارسة الشفعة كلها و أن الشفعة على قدر كل نصيب كل شريك على الشياع وأنه يتعين على الشفيع عدم تبعيض الحصة المشفوع منه.
ومن تم سنتناول هذه المسألة في ثلاثة نقط أساسية.
1ـ حق الألوية في ممارسة الشفعة.
2ـ الشفعة على قدر الأنصبة.
3ـ عدم تبعيض الحصة على المشفوع منه.
1ـ حق الألوية في ممارسة الشفعة.
نص المشرع المغربي في الفصل 30 من ظهير 1915 على أن حقوق الأولوية يبقى بين المسلمين وفقا لأحكام الشريعة الإسلامية.
أما ق.ل.ع فلم ينص على حقوق الأولوية في ممارسة الشفعة،ولا أحال على ذلك في الفقه المالكي بنص خاص،لذلك تبقى أحكام الفقه المالكي هي الواجبة التطبيق حتى في ظل الشفع المنقولة.
موقف الفقه المالكي في الموضوع؟
من خلال النص المشار إليه أعلاه فإن أخ البائع أحق له من الشفعة من عمومته شركاء أبيه،من هنا نستنج أن بعض الشركاء أفضل من البعض في الأخذ بالشفعة عند تزاحمهم.
وفيما يتعلق بحق الأولوية في ممارسة الشفعة،فإن أهل السهم الواحد أحق بها إذا باع أحدهم من الإشراك معهم في المال من قبل التعصيب و أنه لا يدخل دوو العصبة في الشفعة على أهل السهام المقدرة،ويدخل دوي السهام على دوي التعصيب.
مثال:
أن يموت شخص فيترك عقار ترثه بنتان وابنا عم،تم تبيع البنت الواحدة حظها،فإن البنت الثانية عند مالك هي التي تشفع في هذا الحظ الذي باعته أختها فقط دون ابن العم،وإن باع أحد ابن العم نصيبه يشفع فيه البنات وابن العم الثاني،وبهذا القول قال القاسم.
وبهذا المجال يتفق المشع المصري هو الأخر على التراتبية بين الشفعاء أثناء التزاحم حيث نص في المادة 937 من قانون الشفعة على ما يلي:
إذا تزاحم الشفعاء يكون استعمال حق الشفعة على حساب الترتيب المنصوص عليه في المادة السابقة.
وإذا تزاحم الشفعاء من طبقة واحدة،فاستحقاق كل منهما يكون على مقدار نصابه.
فإذا كان المشترى قد توافرت في الشروط التي كنت تجعله شفيعا بمقتضى نص المادة السابقة.فإنه يفضل على الشفعاء الذين هم من طبقته أو من طبقة أدنى،وكن يتقدمه الذين هم من طبقة أعلى.
2ـ الشفعة على قدر الأنصبة.
إذا وجد عقار أو منقول مملوكا على الشياع بين شخصين،وباع أحدهما نصبه الى الغير،فالشفعة لشريك التاني ولا إشكال،و إذا كان نفس العقار أو المنقول مشتركا بين ثلاثة أشخاص أو أكثر،سواء كان سبب تملكه هو الارث أو عقد البيع أو الهبة أو الوصية،أو غيرذلك من أسباب كسب الملكية،وباع أحدهم نصيبه للغير،فلاشك أن لكل واحد منهم حق طلب الشفعة في الحصة المبيعة،لأن سبب تملكهم واحد وهذا ما يعبر عنه من طرف الفقه بإتحاد المدخل.
لكن إذا كانت حظوظ الشركاء على الشفعة متفاوتة بحيث يملك أحدهم النصف،والثاني السدس والثالث الثلث،فهل يقتسمون الشئ المشفوع بعد بيعه من قبل أحدهم على ثلاثة،أم بحسب نصيب كل واحد منهم في الشركة؟
أجاب الإمام مالك عن هذا بقوله "الشفعة بين الشركاء على قدر حصصهم،يأخذ كل إنسان منهم بقدر نصيبه،إن كان قليل فقليل وإن كان كثير فبمقداره.
3ـ عدم تبعيض الحصة على المشفوع منه.
نص المشرع المغربي في الفصل 974 من ق.ل.ع كذلك إذا إمتنع غيره من الأخذ بها لزمه أن يشفع الكل".
ونص الفصل 296 من مدونة الحقوق العينية في فقرته الأولى على أنه " إذا باع شريك حصته لأجنبي في ملك مشاع،فيجب على الشريك أن يأخد الحصة المبيعة بأكملها أو أن يتركها ".
ومعنى كل ذلك أنه في حالة تعدد المستحقين للشفعة في أن واحد،فإنه الذي يريد أن يشفع منهم عليه أن يشفع الكل أو يدع الكل،وبتالي لا يمكنه أن يبعض الحصة المشفوع منه،سواء أتعلق الامر بمنقول أو بعقار محفظ أو بعقار عادي أو في طور التحفيظ،وذلك لو كان الأمر مقتصرا على شريكين إثين فباع أحدهما نصيبه المشاع لشخص أجنبي عنها،فإن على الشريك الذي لم يبع حصته ـإن أراد الشفعةـ أن يشفع الكل أويترك،ولو أن نصيبه يقل عن نصيب شريكه البائع،لأن معنى أن يشفع كل واحد من الشركاء بقدر حصته،ينطبق على الحالة التي يتعدد فيها الشركاء ويرغب جميعهم في الشفعة.
هذا في الحالة التي يشتري شخص واحد أو عدة أشخاص بعقد واحد جزاءا واحد مشاعا أو عدة أجزاء من عقار واحد أو عقارات مختلفة،والبائع في كل ذلك،إما واحدة أو متعددة فليس لشفيع ـ واحد كان أو متعدداـ أن يأخذ بعض الحصة أو بعض الحصص المشتراة ويترك البعض الأخر جبرا على المشتري.
وهو نفس التوجه الذي ذهبت إليه محكمة النقض المصرية في مجموعة من القرارات الصادر عنها ونشير في هذا الصدد إلى القرار أو ما يسمى بالطعن رقم 101 جلسة 9/3/1950،حيث جاء فيه:
المفاضلة في حق الشفعة بين المشترين الذين أدخلهم المشفوع منه بحق إختيار الغير وبين من شفع منه لا يجوز،إذ الحقوق التي ألت إليهم بأعمال المشفوع منه لحق اختيار العين بعد تسجيل إنذار الشفعة لا تسري على الشفيع فلا يحتج الشفيع بشرائه ولا يعتبرون بالسبة إليه مشترين مشفوعا منهم يحق لهم دفع دعواه بأنهم أولى منه بالشفعة إستادا إلى المادة الثامنة من قانون الشفعة.
وجاء في قرار أخر عدد 128.
العبرة في مجال المفاضلة بين الجيران المتزاحمين في طلب الشفعة إنما هي المنفعة التي تعود من الأخذ بالشفعة على ملك كل منهم المشفوع بيه دون اعتداد بالمنفعة التي تعود على ملك كسبه بعد البيع أساس الشفعة دون اعتبار للفوائد الذي قد تعود عليه شخصيا من الأخذ بالشفعة.
الفقرة الثانية: آجال ممارسة حق الشفعة.
تختلف آجال الشفعة باختلاف الشيء المشفوع فيه ومن تم وجب التمييز بين آجل الشفعة في المنقول في قانون الالتزامات والعقود وآجال الشفعة في مدونة الحقوق العينية ثم آجال الشفعة في الفقه المالكي وأخيرا في التشريع المصري .
أولا: اجل الشفعة في قانون الالتزامات والعقود
بالنسبة لشفعة الحصة الشائعة في منقول, فإنه يجب على الشفيع أن يمارس حقه خلال سنة من تاريخ علمه بالبيع الحاصل من المالك معه ما لم يثبت أن عائقا مشروعا قد منعه منها كالإكراه, ويسري هذا الأجل حتى على القاصرين متى كان لهم نائب قانوني (ف 976 ق ل ع) فاجل الشفعة إذا هو سنة ابتداء من تاريخ علم الشفيع بالبيع أو المعوضة التي تمت من قبل احد الشركاء على الشيوع لفائدة المشفوع منه.
ولا يثبت علم الشفيع بالبيع أو المعوضة إلا بحجة قاطعة أو ما يقوم مقامها وإلا صدق الشفيع في إنكاره العلم.
وان اجل السنة هذا يعتبر من قبيل مدد الإسقاط لا من قبيل مدد التقادم , لذلك فهو يسري بحق الكافة بما فيهم القصر متى كان لهم نائب قانوني (ف 976 فقرة 2 ق ل ع)
ومع ذلك إذا لم يستطع الشفيع مباشرة الشفعة داخل الأجل ألمدكور لسبب خارج عن إرادته كالإكراه أو غيره. فانه يستجاب لطلبه داخل سنة ابتداء من تاريخ زوال المانع ,مع احتساب الفترة السابقة على حصول المانع بطبيعة الحال.
لكن إذا استطاع المشفوع منه إثبات عكس ما ادعاه الشفع :من حصول مانع اه كالإكراه أو نكرانه العلم ...فلا شفعة بعد ذلك كان يثبت المشفوع منه إن الشفيع حضر عملية البيع أو المعوضة أو انه اخبره بانتقال المشفوع اليه عن طريق البيع أو المعوضة , ومع ذلك لم يحرك ساكنا حتى مضت سنة دون إن يعيقه عائق عن طلب الشفعة, أو يثبت علم الشفيع بالبيع أو المعوضة عن طريق شهادة الشهود وما إلى دلك من وسائل الإثبات, التي يبقى للمحكمة حق تقديرها بحسب كل نازلة على حدة.
ثانيا: اجل الشفعة في مدونة الحقوق العينية
يعد شرط الأجل من الشروط الأساسية لقبول دعوى الشفعة ومؤداه إن يتعين على الشفيع إن
يمارس حقه في الشفعة داخل اجل معين ومحدد وإلا سقط حقه فيها. ويلاحظ إن مدونة الحقوق العينية قد حددت أربع أجال لممارسة حق الشفعة وهي :
ثلاثون يوما من تاريخ التوصل
سنة واحدة من تاريخ التقييد
سنة من تاريخ العلم
أربع سنوات من تاريخ إبرام العقد
وللتوضيح اكتر سوف نتناول هده الآجال من نقطتين أساسيتين.
أ - اجل الشفعة في العقار المحفظ.
إذا تعلق الأمر ببيع منصب على عقار محفظ فان اجل الشفعة هو سنة واحدة من تاريخ تسجيل المشتري لشرائه بالرسم العقاري . غير انه إذا قام المشتري بإشعار الشفيع بواقعة الشراء فان اجل الشفعة يصبح تلانين يوما من تاريخ التوصل ويشترط في هذه الحالة إن يقع التبليغ للشفيع شخصيا , ولا لأحد أقاربه أو خدمه ولو بموطنه ,كما يشترط إن يتضمن التبليغ بيانا عن هوية البائع والمشتري والحصة المبيعة وثمنها و المصروفات التي أنفقت فيها ورقم الرسم العقاري, وذلك تحث طائلة بطلان التبليغ برمته.
فادا اختل شرط من الشروط المذكورة في التبليغ أو لم يقع التبليغ أصلا للشفيع فان هذا الغير يبقى له الحق في ممارسة الشفعة داخل اجل سنة واحدة من تاريخ تقييد عقد البيع بالصك العقاري . لكن قد يقع في بعض الأحيان تراخي المشتري في تقييد شرائه بالرسم العقاري ظنا منه انه بذلك يفوت الفرصة على الشفيع لممارسة حق الشفعة إلا أن الأمر خلاف ذلك تماما لان حق الشفيع في الشفعة يبقى قائما ويحسب دائما من تاريخ تسجيل الشراء بالرسم العقاري حتى يتسنى له ممارسة حق الشفعة.
وهناك قرار لمحكمة النقد عدد164 حيث جاء فيه :القانون الذي يعطي الحق للشريك على الشياع في أن يحل محل المشتري في استحقاق الحصة المبيعة بواسطة الشفعة هو الذي يعطي الحق لهذا الشريك في أن يطالب المشتري بتسجيل شرائه على الرسم العقاري حتى يتمكن من تسجيل الاستحقاق بالشفعة
ب .اجل الشفعة في العقار غير المحفظ
كما هو الشأن في العقار المحفظ الذي حدد له المشرع أجلين للشفعة , فإن العقار الغير المحفظ بدوره حدد له المشرع أجلين للشفعة أيضا وهكذا فقد نصت المادة 304 من مدونة الحقوق العينية على إن أجل الشفعة في العقارالغيرالمحفظ هو سنة واحدة من تاريخ العلم بالبيع, وإن لم يتحقق العلم فبمضي 4 سنوات من تاريخ إبرام العقد والواقع أن تنصيص المشرع على هذين الأجلين هو تكريس لقواعد الفقه المالكي المعمول بها في هذا المجال , والتي طبقها القضاء المغربي واعتبرها بمثابة قانون الداخلي فأجل الشفعة عند فقهاء المالكية هو سنة واحدة من تاريخ العلم بالبيع كما قال ابن عاصم في تحفته. والترك للقيام فوق العام يسقط حقه من المقام
ثالثا : الشفعة في الفقه المالكي.
بالرجوع إلى كتب الفقه المالكي يتضح أنها كانت مصدر أحكام الشفعة عامة و آجالها بخاصة, فقد رأينا الحالة التي يستعجل فيها المشفوع منه الشفيع بعد البيع أو المعوضة , ويطالب لدى القاضي إما الأخذ بالشفعة أو تركها وهي تشبه إلى حد كبير أجل الشفعة المنصوص عليها في ق ل ع الفصل 976 وظهير 2 يونيو.
وبقي أجلان: هما أجل شهرين وأجل سنة فنكتفي بهذين الأجلين فيما يلي:
أ-أجل شهرين.
جاء في مختصر خليل وهو بصدد الكلام عن مسقط الشفعة مايلي:
" وسقطت : إن قاسم, أو إشترى.....أو شهرين إن حضر العقد ......" ومعنى ذلك : أن الشفيع الذي يحضر عقد البيع أو المعاوضة ويسقط شهرين بلا مانع" بعد ذبك سواء اكتب شهادة بالشراء في وثيقة أو لا, وقيد ابن رشد سقوطها بسكوت شهرين يكتب شهادته فيها"
وفي موضوع أخر نص الشيخ ابن محمد عليش المالكي على أن المراد بقول الشيخ خليل : شهرين إن حصر العقد " أي " إي كتب شهادته ( شهادة الشفيع على حصول البيع): وفي وثيقة البيع , فتسقط شفعته بمضي شهرين من وقت الكتم".
ب-أجل السنة .
وأضاف الشيخ خليل في مختصره قائلا :
أو شهرين إن حضر العقد وإلا سنة كأن علم فغاب, إلا أن يظن بأولوية قبلها فعيق.
ومعنى ذلك أنه في حالة عدم حضور الشفيع مجلس العقد فإن أجل الشفعة هو سنة ابتداء من تاريخ علمه بالبيع أو المعوضة ولو غاب عن البلد الذي تمت به عملية تفويت الشقص بعوض تم قدم – بعد سنه من تاريخ العلم- فلا شفعة له كما لو كان حاضرا بالبلد إلا إذا عزم الشفيع على الرجوع لطلب الشفعة قبل مضي السنة فيمنعه مانع مشروع من الرجوع قبل تمام السنة ولا تسقط شفعته عند إذن وينطبق قول إبن عاصم " وغائب باقي عليها ...." أي : إن الذي كان غائبا وقت تفويت الشخص موضوع طلب الشفعة بعوض يبقى على شفعته إلا حين رجوعه.
أما إذا كان الشفيع حاضر بالبلد, بالغا, رشيدا, غير ممنوع من الأخذ بالشفعة لعذر مشروع عالما بالبيع أو المعوضة ولم يتقدم بطلب الشفعة حتى مضى العام من يوم علمه بالبيه , سقط حقه في الأخذ به زو علم بالبيع أو المعوضة ومضت السنة على علمه , لقول ابن عاصم.
والترك للقيام فوق العام يسقط حقه مع المقام.
أما إذا مر أجل السنة المذكورة دون أن يتقدم من له الحق في الشفعة , فلا يحكم بسقوط حقه تلقائيا إلى بعد أن يسأل عن سبب سكوته حتى يتبين وجه الحكم عليه, لأنه يحتمل أن يكون سكوته بعذر معه حق , ما لم يثبت العكس, ولذالك فإن السكوت عن طلب الشفعة أقل من سنة( من تاريخ العلم بالبيع أو المعوضة )لا يبطلها سببا ,وعلى من يدعي علم الشفيع بالبيع أو من غيره من المعوضات أن يثبته بحجة قاطعة أو ما يقوم مقامها وإلا صدق في العلم باليمينه.
رابعا: أجل الشفعة في التشريع المصري.
1-(10 يوم) من تاريخ علم الشفيع بإنذار الرسمي على يد المحضر الموجه له ( المادة 940 مدني)
2-(3 شهور) من تاريخ تسجيل عقد البيع النهائي الرضائي ( والعلم هنا إفتراضي) يعادل نشر القانون بالجريدة الرسمية ( م /ب مدني948) أو تسجيل حكم صحة ونفاذ عقد شراء المشتري, فإذا مضت دون ( إعلان) سقط الحق في الشفعة ويحسب من اليوم التالي ليوم التسجيل وينتهي بالانتهاء اليوم المقابل لتاريخ (التسجيل)من الشهر الذي ينتهي فيه الميعاد دون النظر لعدد أيام كل شهر.
ويلاحظ أن ( المادة 940 م ) أوردت ميعاد المسافة إلى ميعاد ال (10 يوم) لإعلان الرغبة في الشفعة حدة الأقصى (4 يوم) , وإما من يقع موطنه بحدود المناطق النائية البعيدة , فيزداد إلى 10 أيام وأن هذا الميعاد الخاص من المسافة(قاصر فقط على ميعاد ‘لان الرغبة في الشفعة) .
ويراعى ما يلي إعلان الرغبة بأخد بالشفعة:
1-إعلان الرغبة (تصرف قانوني) يلزم فيه (أهلية الأداء) الكاملة للشفيع أي بلوغه سن 21 عام عاقلا رشيد , فإذا كان الشفيع ( قاصر) ناب عنه (والده) الولي الشرعي عليه .
2-ما دام أن الإعلان الرغبة (إلزامي )في حالة توجيه إنذار الشفعة أو أيهما وكذا في حالة عدم توجيهه . ولم تستلزم(م 942 مدني) حصوله بورقة مستقلة على إعلان صحيفة الدعوى فيجوز رفع الدعوى الشفعة متضمن الرغبة بالأخذ بالشفعة.
عن 239/36ق جلسة 10-12/1970 .
فإذا حصل (إنذار) من طرف البيع أحدها يلزم رفع دعوى الشفعة (10 يوم) من تاريخ العلم بالا ندار بحصول البيع ومتضمن إعلان الرغبة في الشفعة. حاصلا في الميعاد القانوني.
3-إدا أدعى الشفيع (صورية الثمن ) والوارد بعقد البيع (لا يعفيه) بواجب الإعلان الرغبة الأخذ بالشفعة في (الميعاد القانوني) وله بعد ذلك الطعن فيه أمام المحكمة بالصورية بكافة الطرق الإثبات.
4-تاريخ ( تسجيل) إعلان الرغبة بالشفعة هو (الفيصل )لعدم اعتداء الشفيع بالبيع الصادر من المشتري إلى المشتري الثاني فإذا تم التصرف (بعد تسجيل) إعلان الرغبة ,لا ينفد في مواجهة الشفيع ولا يعتد بالتصرف الصادر من مشتري العقار المشفوع (طبقا م 947 مدني) .
خـــــــاتـمة:
من خلال تحليلنا لهذا الموضع يمكن القول على أن الفقه الإسلامي وخاصة المذهب المالكي يعتبر المصدر الأساسي للحقوق العينية بصفة عامة،والشفعة كسبب من أسباب كسب الملكية على وجه الخصوص.
إلى أن جل التشريعات العربية أخذت بهذه الأحكام ومن بينها المشرع المغربي،حيث كرسها من خلال القانون الوضعي بموجب مدونة الحقوق العينية وقد سبقها قبل ظهير 2 يونيو 1915،وكذلك ظهير الالتزامات والعقود الصادر بتاريخ 12 غشت 1913 باعتباره الشريعة العامة، حيث خصص لها المشرع المغربي أربعة فصول وهي الفصل 973 .974. 975. 976.
والحاصل أن هذه النصوص القانونية حاولت تغير بعض الأحكام المتعلق بهذا الموضوع وذلك لمسايرة التطورات الاقتصادية التي عرفها المجتمع و من بين هذه القواعد نذكر على سبيل المثال لا الحصر الأجالات،كذلك اتجاه المشرع المغربي في الأواني الأخيرة إلى اعتماد الشكلية،لما لها من طابع حمائي وكذلك استقرار المعاملات.
لائحة المراجع :
إدريس الفاخوري، الحقوق العينية وفق القانون رقم 39.08 مطبعة المعارف الجديدة طبعة 2014
محمادي لمعكشاوي: المختصر في شرح مذونة الحقوق العينية الجديدة على ضوء التشريع والفقه والقضاء (قانون رقم 39.08) مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء الطبعة الأولى 1434ه-2013م
محمد ابن معجوز الشفعة في الفقه الإسلامي والتشريع المغربي والقانون المقارن
عبد العالي دقوقي: محاضرات في حق الملكية وفي الضمانات العينية والشخصية، دراسة في القانون رقه 39.08 بمثابة مدونة الحقوق العينية طبعة 2012-2011.
محمد خيري : الشفعة بين العقار المحفظ والعقار الغير المحفظ و العقار في طور التحفيظ مجلة محاكمة عدد 3
عبد الوهاب عرفى’ الشفعة كسبب لكسب الملكية في العقار في ضوء أحكام محكمة النقض المكتبة العالمية ص 102و 103 بدون سنة إصداره.
محمد محجوبي,الشفعة في الفقه المالكي والتشريع المغربي مطبعة دار القلم الرباط الطبعة الخامسة 2011.
شكير الفتوح .مقاربة قانونية لحق الشفعة في مدونة الحقوق العينية والفقه المالكي وفي الاجتهاد القضائي المغربي, مجلة الاشعاع العدد 41. 42 يونيو 2014