عقد الصدقة في القانون المغربي 

تنقسم العقود إلى عقود معاوضات وعقود تبرع، والتبرعات هي ما يعطيه الإنسان مجانا دون مقابل كالهبة والصدقة والعمرى وغيرها.... مما ينتظم تحت مسمى واحد هو الإعطاءات أو العطايا.

ومجموع هذه العطايا لا تختلف عن بعضها البعض من حيت الأحكام العامة إلا في بعض الجزئيات التي اعتبرها الفقهاء في كل باب.

ونظرا لأهمية العقود التبرعية وخطورتها من جهة أخرى فقد عمل المشرع المغربي على وضع إطار قانوني ينظمها،بحيث أصدر مدونة الأسرة سنة 2004 لتأطير الوصية ومدونة الأوقاف سنة 2010 لتنظيم حق الحبس ومدونة الحقوق العينية سنة 2011 لبيان الأحكام الخاصة بالحقوق العينية والعقود الناقلة لها مثل الهبة والصدقة.

والذي يهمنا بالدراسة والتحليل في هذا الموضوع الأحكام الخاصة بعقد الصدقة والأثار والموانع التي تنتج  عنها؟

فللاحاطة بمختلف جوانب هذا الموضوع ارتأينا تقسيمه وفق التصميم التالي :

في محاولة منا قدر الإمكان الاحاطة بمختلف جوانب هذا الموضوع سنقسمه إلى مطلبين على الشكل التالي:

المطلب الأول : مفهوم عقد الصدقة وخصائصها.

نظم المشرع المغربي عقد الصدقة في المادة 290 من مدونة الحقوق العينية التي جاءت بتعريف الصدقة بأنها "تمليك بغير عوض لملك، ويقصد بها وجه الله تعالى" ومن خلال هذا التعريف سنقوم بالتطرق إلى  عقد الصدقة في (الفقرة الأولى)خضوع الصدقة لأحكام الهبة في (الفقرة الثانية)

الفقرة الأولى : تعريف عقد الصدقة وخصائصه .

أولا: تعريف الصدقة

استقى المشرع المغربي النصوص القانونية المتعلقة بالصدقة من وحي ما جاء به الفقه الإسلامي حيث قال الإمام مالك " الصدقة عطية لله وصحتها كالهبة ولا رجوع فيها لوالد ولا لغير ولا ينتفع المتصدق بها ولا يشتريها بخلاف رجوعها ميراثا"[1]

والصدقة في اللغة ما يعطى على وجه القربى لله بغير عوض[2] أي لا مكرمة، وفي الشرع هي تمليك ذي منفعة لوجه الله بغير عوض[3]

والصدقة حكمها الندب تصح وتلزم بالقول إلا إذا وجد مانع وهو إما مرض الموت أو الدين المحيط بماله على قول صاحب التحفة : "الصدقة تجوز إلا مع مرضى الموت وبالدين المحيط تفترض"[4]

وبقراءتنا للمادة 290 من مدونة الحقوق العينية[5] نستخلص أن الصدقة هي لذات بلا عوض تعطى لوجه الله وثواب الآخرة وعليه، فالصدقة تمليك من له التبرع ذات تنقل شرعا بلا عوض لمستحق بصيغة أو ما يدل على التمليك لوجه الله وثواب الآخرة وبعبارة أخرى فالعطية هي تمليك الرقبة بدون عوض فإن كانت لوجه الله وثواب الآخرة فهي صدقة وإن كانت لوجه القابض دون قصد ثواب الآخرة فهي هبة كما سبقت الإشارة إلى ذلك.

وهذه الصدقة إذا وقعت في حالة صحة الشخص،فإنها تخرج من جميع أمواله لا خوف في ذلك إن كانت من المريض مرض الموت واتصل به الموت، فإن هذه الصدقة تخرج من ثلث أمواله إن كانت لغير وارث فإن زادت على الثلث فصحتها متوقفة على إجازة الورثة.

ثانيا:خصائص عقد الصدقة

حيث أ،  عقد الصدقة من عقود التبرعات فهي تخلف عن بعضها البعض من حيث الأحكام العامة: ما عدا في بعض الجزئيات، ومن أهم الخصائص

·               خاصية التملك: وهو إخراج ملكية شيء أو حق من ذمة المتبرع إلى ذمة المتبرع له[6]

·               خاصية انعدام العوض: فالمتبرع بتبرع بملكية حق أو شيء دون غاية استفاء مقابل ما يعطيه.

·               خاصية المتمول : ويقصد به كل محل صحيح ومشروع،من حق أو شيء يقوم بالمال، إذ تسري على الحقوق المالية دون الحقوق الشخصية، كتمليك النكاح وتمليك الطلاق للزوجة،فهي حقوق شخصية لا تدخل في نطاق التبرعات[7] وأحالت مدونة الحقوق العينية في تنظيم عقد الصدقة على الأحكام المتعلقة بعقد الهبة إلا في الإعتصار أو الرجوع.

الفقرة الثانية: خضوع الصدقة لأحكام الهبة.

نص المشرع المغربي صراحة في المادة 211 من مدونة الحقوق العينية على أنه " تسري على أحكام الهبة...." أي أن أحكام الهبة التي تم ذكرها سابقا في المطلب الأول هي التي تطبق وتسري على الصدقة لأن أحكامهما واحدة سواء من حيث قيام أركان العقد وشروط صحته وبالتالي فعقد الصدقة يخضع بدوره لنفس القوانين المنظمة للعقود، غير أنه يتوقف على شروط وأركان ذات طبيعة خاصة فأركانه تتصرف إلى أربعة أولها: المتصدق وهو كل مانح للصدقة دون عوض،ثم المتصدق عليه فمحل الصدقة ثم أخيرا الصيغة المنعقد بها سند الصدقة هذا من جهة الأركان، أما من ناحية الشروط الجوهرية التي لا يتصور قيام الصدقة بدونها.وهما شرطا الإشهاد وثبوت الحوز.و وإذا كان التراضي يكفي لتمام العقود باعتباره الأصل، فإن عقد الصدقة يفرج عن هذا الأصل إد تفرض الضرورة الإشهاد عليه أولا والحوز فيه ثانيا وهذا الإشهاد يتطلب إفراغه في شكلية معينة حددها المشرع في محرر رسمي تحت طائلة البطلان[8]

أولا:أركان وشروط عقد الصدقة

·               التراضي في عقد الصدقة

يقوم عقد الصدقة على الأركان اللازمة في العقد بصفة عامة ولكون من العقود التبرعية فالأصل فيها الرضائية حسب الفقه الإسلامي،أي أن التراضي هو قوام العقد وأساسه إد أته لحمة العقد وسداه[9] غير أن الاختلاف الموجود يكمن في أن التراضي في العقود الملزمة لجانب واحد أشد منه في العقود الملزمة للجانبين، فهذه الأخيرة تقوم على المساواة والمفاوضة والتراضي فيها أخد وعطاء على عكس الأخرى فلالتزام أم ضمنها يكون دون مقابل وبالتالي التراضي فيها أشد،لذا وجب أن يكون تاما وكاملا وبقلب مطمئن أو ما يصطلح عليه بطيب النفس[10]

وحيت أن عقد الصدقة عقد تبرعي فهو يبرم بالإيجاب من طرف المتصدق والقبول من طرف المتصدق عليه ثم تطابقها[11] وهكذا نصت الفقرة الأولى من المادة 274 من مدونة الحقوق العينية على أنه: "تنعقد الهبة بالإيجاب والقبول "، والإيجاب في في عقد الصدقة ذلك التعبير الصادر عن إرادة المتصدق بأن يتبرع لشخص أخر بالشيء المتصدق به، أما قبول الصدقة فهو التعبير الصادر عن المتصدق عليه الذي يوجهه للمتصدق بقبوله الصدقة وهو الشق الثاني والذي بانضمامه إلى الإيجاب ينعقد العقد[12]

غير أن السؤال المطروح هل الفقه استوجب أن تنعقد الصدقة بالإيجاب وحده أم لابد من الإيجاب والقبول؟

الصدقة تصح وتلزم بالقول[13] وقد اختلف الفقهاء في انعقاداها إلا قولين:

القول الأول: الصدقة تنعقد بالإيجاب والقبول وهذا ما ذهب إليه كل من المالكية والشافعية والحنابلة وزفر من الحنفية[14]

ويستفاد أن للصدقة ركنان الإيجاب والقبول شأنها شأن أي عقد أخر.

والقول الثاني: الذي ذهب إليه الحنفية عدا الإمام زفر أن الصدقة تنعقد بالإيجاب فقط[15]

وقياسا على ما دهب إليه الفقه الإسلامي فإن الصدقة تنعقد بالإيجاب وحده أو الإيجاب والقبول عند جمهور المالكية وهو الشيء الذي سار عليه  المشرع في إطار تنظيمه لأحكام الصدقة من خلال ما نص عليه في المادة 274 من مدونة الحقوق العينية.

ومن جهة القانون المغربي وبقراءتنا للفصل 38 من قانون الالتزامات والعقود.نستنتج من هذا الفصل أن السكوت يمكن أن يكون دليلا على الرضا، كما لو تصرف في أموال شخص بمحضره وهو حاضر ساكت غير ممانع أو كان غائبا وبلغ إلى علمه أنه قد تصرف في أمواله ولم يتعرض[16] وبالتالي يمكن تطبيق مقتضيات هذا الفصل على أحكام الصدقة المنظمة في إطار مدونة الحقوق العينية، خاصة وأن هذه الأخيرة لم توضح لا بشكل خفي أو جلي اعتبار السكوت دليل على الرضا.

وبالرجوع إلى الفقرة الأولى من المادة الأولى من مدونة الحقوق العينية، وكذلك مقتضيات الفصل 38 من قانون الالتزامات والعقود يمكن أن نستنج منها أن القبول الضمني للمتصدق عليه وإيجاب المتصدق، إذا ما تصرف في أمواله بالصدقة ولم يعترض.ولتوضيح هذه النقطة الأخيرة فإنه لانعقاد الصدقة يجب أن يكون الشيء المتصدق به مملوكا للمتصدق وهو ما يستخلص من المادة 275 من مدونة الحقوق العينية المحال عليها أحكام الصدقة طبقا لما تنص عليه المادة 291 من نفس القانون.

وقد جاء في قرار صادر عن المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) أن انعدام المصلحة والصفة تحول دون ممارسة الغير لحق إبطال الصدقة أنه للمالكين الحقيقيين وحدهم إبطال الصدقة الواقعة على ملكهم [17]والمقصود بالغير هنا حسب ما ذهب إليه الأستاذ محمد خيري أن[18] الغير هو كل شخص من غير المتعاقدين وورثتهم تكون بينه وبين أحد المتعاقدين علاقة قانونية تجعل له مصلحة في التمسك بالعقد.وذلك مثل الوكيل الذي يعقد الصدقة باسم موكله دون أن تتضمن الوكالة صلاحيته للتبرع لا يعتبر تصدقه نافذا في حق موكله بناء على الفصل 894 من قانون الالتزامات والعقود.

وفي إطار القبول الضمني للصدقة فهو يتجسد في قبض وحيازة الشيء المتصدق به غير أنه من القواعد العامة أن الموجب يظل ملتزما بإيجابه متى وصل إلى علم الملتزم به إلا أن في عقد الصدقة لا يظل الموجب ملتزما بإيجابه إذا ما ارتبط القبول بأسباب جعلت منه قبولا باطلا أو متى كان الإلزام باطلا. وهو ما يستشف من المادتين 277و 279 من مدونة الحقوق العينية

   الأهلية:

وحتى يكون للعقد أثر قانوني لابد من اكتمال شروطه إلى جانب صيغة التراضي ألا وهي الأهلية المنصوص عليها في المادة 275 من مدونة الحقوق العينية. وقياسا عليها فإن الصدقة لا تنعقد إلا من شخص كامل الأهلية ومالكا لمحل الصدقة، وتقوم هذه الأهلية وفق القوانين العامة المؤطرة لها وفق المادتين 209 210 من مدونة الأسرة.

وكمال الأهلية يراد به أهلية لتصرف على عكس المشرع المصري الذي اشترط في أهلية الواهب أهلية التبرع والتي هي أقوى من أهلية التصرف لأنه يقوم بعمل ضار به ضررا محضا. هذا بالنسبة لأهلية المتصدق، عليه فالمشرع لم يتشدد في أهليته خاصة إذا كان ناقصها فقبوله يقع صحيحا ولو مع وجود النائب الشرعي وهو ما جاءت به المادة 276 من مدونة الحقوق العينية.وكذلك تقبل الصدقة لفائدة فاقد الأهلية بإجماع الفقهاء وينوب عنه وليه الشرعي أو وصيه أو مقدمه[19] وهو ما جسدته الفقرة الأولى من المادة المذكورة أعلاه. وعدم اشتراط المشرع لأهلية كاملة في المتصدق عليه راجع لكون القبول يقوم على عمل نافع نفعا محضا غير مشروط بشروط تلحق به ضررا.

أما من حيت توقيع ناقص الأهلية فلا يشترط توقيعه  على العقد وإنما يكفي قبول الصدقة وهذا ما ذهب إليه المجلس الأعلى( محكمة النقض حاليا)[20] في أحد القرارات الصادرة عنه حيث اعتبر أن الحيازة سواء كانت فعلية أو قانونية تعتبر بمثابة قبول للصدقة، وبالرجوع إلى مقتضيات مدونة الحقوق العينية الخاصة بأحكام الهبة بصفة عامة وعقد الصدقة بصفة خاصة فهو لم يتطرق لها بالتفصيل من حيث انعقادها، ولعل ذلك راجع إلى ما تضمنته الفقرة الأولى من مدونة الحقوق العينية التي يراد بها الرجوع إلى قانون الالتزامات والعقود باعتباره الشريعة العامة أو ما جرى به العمل من الفقه المالكي.

 الكتابة والشكلية في عقد الصدقة

الكتابة كما هو متعارف عليه قانونا،إما أن تكون شرط اثبات التصرفات القانونية وهكذا فالمشرع ألزم إفراغ بعض التصرفات في قالب الكتابة لصحة تلك التصرفات، وما يهم في هذا الصدد هو هل الكتابة متطلبة في عقد الصدقة لإثبات أم للانعقاد؟

وبالرجوع إلى الفقه المالكي فإن عقد الصدقة عقد شكلي لأنه لا يقوم إلا بالإشهاد الذي يتلقاه عدلين يحررانه في محرر رسمي[21] كما نص على ذلك الفصل 418 من قانون الالتزامات والعقود، وأن ملكيته لا تثبت للمتصدق عليه إلا بقبض الشيء الذي جعل من العدول يرتبط ارتباطا وثيقا بالفقه المالكي من خلال إبرام وثيقة التبرع بصفة  عامة وعقد الصدقة بصفة خاصة.وبالتالي فالواقع العملي هو ما يثبت أن اللجوء في إبرام عقود التبرع يكون إلى العدول بالدرجة الأولى وهو أكتر شيوعا نظرا  للثقة التي يضعها المتعاقدون في الوثيقة التي تحرر من طرفه: وذلك راجع للمحرر الذي يحرر حيث لا يتضمن الإشهاد الذي هو بمثابة شكلية واجبة الإتمام في عقد الصدقة ولا يستغنى عن الإشهاد بالحوز وهو حكم شرعي لا مناص من تحققه وهذا ما تقرر في القضاء من خلال قرار المجلس الأعلى ( صادر بتاريخ 30/06 /2004 أن" الأصل أن تتم التبرعات بإشهاد عدلي أن يتضمن الرسم أوصاف التبرع ورقم بطاقته الوطنية وكل ما يحقق هويته،وإذا كان  الشخص أميا وجب أن يتقلى التزاماته موظفون رسميون،يتعرض لنقض القرار الذي لا يتقيد بهذه المقتضيات الفقهية والقانونية[22]

والإشهاد الذي يعنيه العدول في تحريرهما لعقود التبرعات لا يتعلق فقط بالحوز كضرورة لصحة تلك العقود بل يهم أيضا معاينة الأتمية في المتصدق، حسب ماجاء به قرار مجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا ) " معاينة أتميه المتصدق من العدلين لا يدحض بشهادة الشهود ضمن أسباب الترجيح المعمول بها أن شهادة العدلين مقدمة على شهادة غيرهما[23]

وبهذا يكون لقاضي التوثيق دور مهم في إضفاء الرسمية على محرر العدول وذلك بأن يضع خطابه غليه ولا يجوز للعدول رفض تلقي الإشهاد إلا إذا تعلق الأمر بعقود التبرع الفاسدة كمن يتبرع على خليلته أو على نشاط مخالف للنظام العام[24] وهذا الإشهاد يجب أن يتضمن في كناش مذكرة الحفظ فإذا تلقى العدلان الشهادة على انفراد فيجب على كل منهما أن يؤرخا هذا التلقي في الساعة واليوم والشهر والسنة مع الإشارة إلى سبب عدم تلقي الإشهاد في آن واحد. ويجب إشعار القاضي المكلف في أجل ثلاثة أيام من تاريخ التلقي لكل منهما.

وقد جرى العمل القضائي على جواز الاعتماد على كل ما يقوم مقام الإشهاد ويؤدي نفس الغرض المناط به شريطة توقيع المتبرع على عقد الصدقة وقيامه بإجراءات المصادقة على توقيعه أمام السلطات الإدارية المختصة وكذا حيازة محل عقد الصدقة للمتصدق عليه ليكون عقد الصدقة العرفي صحيحا.

أما فيما يخص الطعن بالزور، فإن المشرع المغربي نص من خلال المادة 274 من مدونة الحقوق العينية التي تحيل على أن أحكام الهبة تطبق على الصدقة فإن هذه الأخيرة يجب أن تبرم في عقد رسمي تحت طائلة البطلان.

المطلب الثاني:أثار عقد الصدقة وموانعها.

الفقرة الأولى:الأثار المترتبة على عقد الصدقة

لكل عقد هدف متوخى منه كيفما كانت طبيعة هذا العقد والهدف هو آن ينتج العقد أثاره ويستفيد منها الأطراف.

وحيث أن عقد الصدقة هو عقد ملزم لجانب واحد على اعتبار أنه من الحقوق التبرعية فالمتصدق هنا يعطي الشيء المتصدق به دون أخد مقابل ويأخذ المتصدق عليه هذا الشيء دون مقابل لما يعطيه.

ومن الالتزامات المنشئة في ذمة المتصدق هي نقل ملكية الشيء المتصدق به من ذمته إلى ذمة المتصدق عليها. وفي حالة ما إذا تقاعس عن ذلك فإنه يجبر عليه متى ينتج العقد آثاره المتمثلة في خروج الشيء، المتصدق به.

ومن جهة أخرى للمتصدق الالتزام بالمحافظة على الشيء المتصدق به إلى حين تسلمه إلى المتصدق عليه بتحمل نفقات العقد ومصروفات تسليمه الشيء ونقل ملكيته وهنا نجد أن هذا ما نصت عليه المادة 282 من مدونة الحقوق العينية التي تندرج في إطار القواعد المكملة بتنصيصها على أنه يجوز للأطراف الاتفاق على خلافها.

أما فيما يخص الضمان، فالضمان في فقه العقود هو ضمان استحقاق أو ضمان عيوب وفي عقد الصدقة لا يضمن المتصدق استحقاقه للشيء أو الحق المتصدق به إلا إذا كان مسؤولا عن فعله العمد أو خطاء الجسيم وهذا ما أكدته المادة 281 من مدونة الحقوق العينية. هنا يجب التمييز بين ما إذا كان المتصدق حسن النية أو سيء النية.

إذا كان حسن النية: فإنه لا ضمان على المتصدق لأن العقد هو عقد تبرع والإحسان لا يقابل بالإساءة واستحقاق الصدقة من الغير كان سيقع لا محالة على المتصدق قبل الصدقة أو بعدها.وبالتالي لا ضمان على المتصدق وأن المتصدق عليه هو من يتحمل الصوائر التي قد ينفقها على الشيء المتصدق به أو على دعوى الاستحقاق وكذا أضرار الانشغال والتأخير كلها تقع عليه

وعليه تكون الصدقة المبرمة في عقد رسمي حجة قاطعة حيث تستمد حجيتها من الفصلين 44 و420 من قانون الالتزامات والعقود ما لم يطعن فيها بالتزوير وهذا ما أكده قرار محكمة الاستئناف بأكادير "...وحيث أجاب المستأنف عليهم بأن عقدي الصدقة شهدا بمعاينة الحيازة وفراغ العين المتصدق بها من شواغل المتصدق وهما وثيقتين رسميتين لا يمكن الطعن فيهما إلا بالزور"[25]

وأعتقد أن المشرع أحسن تشريعا عندما نص على ضرورة تحرير العقود التبرعية في محرر رسمي نظرا لما له من ضمانة فيما يخص الحجية في الإثبات لذلك رتب جزاء على عدم احترام هاته الشكلية التي تعد شكلية انعقاد وهو بطلان التصرف لعدم احترامها،والمحكمة تكون ملزمة إذا ما رفع إليها النزاع أن تثير هذا الأمر تلقائيا ولو لم يقم بذلك الأطراف[26]

أما إذا كان سيء النية: فإن المتصدق يتحمل الضمان وهنا لا نكون أمام صدقة لأنها أصلا منعدمة كما هو الشأن لمن يتصدق عن علم بشيء مملوك للغير أو مسروق أو عليه ديون....

وتثار هنا مسؤولية المتصدق السيء النية الذي تبتت في حقه بناء على المسؤولية التقصيرية لا على المسؤولية العقدية، وهنا يسأل عن الأضرار والخسائر التي قد تلحق المتصدق عليه بالتالي نكون أمام عقد الصدقة باطل، حيث لا يترتب أي أثر سوى استرداد ما دفع بغير حق تنفيذا له فقط حسب الفصل 306 من قانون الالتزامات والعقود.

وترد أحكام سوء النية إلى الفصلين 77و78 من قانون الالتزامات والعقود في إطار المسؤولية التقصيرية.

على المتصدق عليه أن يقبل الصدقة بجميع عيوبها حيث لا ضمان عل المتصدق غير أنه يضمن ما عمد إلى إخفائه وفي هذا الصدد لم يعمد المشرع المغربي إلى التنصيص على تعويض بالضرر الذي سببه تعمد إخفاء العيب وهذا مرده إلى قواعد عامة.

الفقرة الثانية: موانع عقد الصدقة.

يعد عقد الصدقة صحيحا عندما لا يكون مستوفيا لكافة الأركان والشروط القانونية والفقهية غير أنه قد يحول دون قيامه لسبب إحاطة المال المتصدق به بالدين أو تقع الصدقة على ملك الغير وهنا يكون العقد باطلا بقوة القانون أو لسبب إبرامه في مرض الموت مما يجعله يأخذ أحكام تصرفات أخرى.فيما يخص حالة بطلان الصدقة لإحاطتها بالدين"

كما هو معلوم الدين حق شخصي للدائن على مدينه بحيث يجوز للدائن مطالبة مدينه بمبلغ الدين رضاء أو قضاء متى كان الدين ثابتا ومستحقا.

ومنه فإن المتصدق مدينا وله دين على ماله،فإن للدائنين الحق في إبطال هذه الصدقة سواء كان الدين سابقا على إبرام الصدقة أو على انتقال الشيء المتصدق به من حيازة المتصدق إلى حيازة المتصدق عليه[27] وعند تأخير حوز الصدقة من المتصدق يصبح هذا الأخير مدينا بدين أحاط بماله بطلت الصدقة وهذا ما أورده الشيخ خليل في مختصره حينما قال"وبطلت إن تأخر لدين محيط[28]

وذلك راجع لكون الدين واجب أما الصدقة فهي تبرع أي مندوبة وبالتالي يقدم[29] الواجب عن المندوب. فالدين إذا كان سابقا عن الصدقة تكون باطلة والعكس صحيح، لأن أموال المدين هي ضمان عام لدائنيه حسب الفصل 1241 من  قانون الالتزامات والعقود الذي ينص على أن "أموال المدين ضمان عام لدائنيه ويوزع ثمنها عليهم بنسبة دين كل واحد منهم ما لم توجد بينهم أسباب قانونية لأولوية". وهذا ما يؤكده كذلك ابن عاصم في تحفته:

صدقة تجوز إلا مع مرضى    موت وبالدين المحيط  تعترض[30]

وهو ما ذهب إليه الاجتهاد القضائي إذ ورد في قرار صادر عن مجلس الأعلى سابقا ( محكمة النقض حاليا) جاء فيه:" يحق للدائن الطعن في تصرف مدينه المعسر بغير عوض لفائدة زوجته،متى ثبت أن ذلك التصرف يضر به وذلك تطبيقا للفصل 1214 من قانون الالتزامات والعقود ولقواعد الفقه التي تشترط لصحة الصدقة ألا يحيط الدين بمال المتصدق" وهنا القرار يعتبر أن الصدقة من أحاط الدين بماله معرضة للإبطال.

وقد عرفه الفقه المالكي[31] بأن"كل مرض يعقد صاحبه عن الدخول والخروج وإن كان جدما أو برصا أو فالجا فإنه يعجب فيه ماله".

والمشرع المغري لم يعرف مرض الموت ولكن نظم الإطار القانوني لأحكام تصرفات المريض مرضى الموت في البيع والإبراء بموجب الفصل 479 من قانون الالتزامات والعقود المحيل بدوره على الفصلين344 و345 من قانون الالتزامات والعقود.و،كذلك الفصل 479 والذي يتعلق تصرف المريض تجاه الورثة أما البيع المعقود من المريض لغير وارث فتطبق عليه أحكام الفصل 345 الذي سبقت الإشارة إليه من قانون الالتزامات والعقود، وبهذا يكون المشرع المغربي أغفل إعطاء تعريف لمرض الموت تاركا ذلك للفقه والقضاء وهي عادة جرى عليها في غالب الأحيان.

أما بالنسبة للصدقة الصادرة في مرض الموت فهي جائزة من ثلت ماله فإذا تصدق المريض مرض الموت تبقى صدقته موقوفة إلى أن يصح أو يموت فإن صح من مرضه صحت عطيته وإن مات فيجرى ذلك مجرى الوصية بالثلت وأقل لغير وارث ولا يجوز لوارث إلا بإجازة الورثة الرشداء كذلك[32] هذا من جهة ومن جهة أخرى قد تأخد الصدقة الصادرة في مرض الموت صورة الصدقة المستمرة والخفية أي أن المتصدق يتصدق بصدقة على شكل بيع أو دين ويخفي صورة الصدقة.

والشخص المتصدق إذا ما كان مريض بمرض الموت حكم الطب بكثرة الموت منه فإن تقييد جميع تصرفاته التي يقوم بإجرائها على ذلك الحال قد يكون السبب راجع لكون هذه التصرفات الهدف منها الإضرار بحقوق الورثة والدائنين.

كما أن الصدقة الواردة أثناء مرض الموت قد تتعرض للبطلان وهذا ما يؤكده الاجتهاد القضائي الذي أعتبر مرض الموت من أسباب إبطال عقد الصدقة إذ تعرضت محكمة النقض (المجلس الأعلى سابقا) في احد قراراتها إلى هذه النقطة حيث. ذكرت أن إقدام الهالك المتصدق على إبرام عقد الصدقة أثناء إصابته بمرض السرطان المنتشر في جميع جسمه بعدم إرادته ويجعل صدقته قابلة لإبطال" قرار عدد 180ىالصادر بتاريخ 5 مارس 2013 في الملف الشرعي عدد 530/2/1/2011[33] وإن كانت الاجتهادات القضائية قد اعتمدت لإبطال عقد الصدقة المبرم في مرض الموت على فقدان الأهلية والتمييز فإن هناك بعض الاجتهادات لا تأخذ بهذا المعيار بقدر ما تقيد التصرفات المريض مرض الموت بناء على حماية مصالح الورثة والدائنين، حيث جاء في جاء في قرار لمحكمة الاستئناف بالجديدة أمه " تقييد تصرفات المريض مرض الموت ليس مرده إلى أهلية المريض ولا عيب في إرادته وإنما شرع حماية للورثة"[34]وعموما فقد نصت مدونة الحقوق العينية على أن الصدقة التي تعقد في مرض الموت تأخذ أحكام الوصية،وهذا من خلال المادة 244 من مدونة الأسرة[35]

وفي إطار إحاطة الصدقة بدين فالمحافظين العقاريين منعوا تقييد الطلبات أو إيداع الهبة بالرسوم العقارية أو مطالب التحفيظ المثقلة برهون لفائدة الغير، ما لم يتم الإدلاء برع اليد عن الرهون وذلك تماشيا مع ما نص عليه المشرع في المادة المتممة 278 التي جاء فيها"لا تصح الهبة ممن كان الدين محيطا". وفي هذا الصدد وردت مذكرة المحافظ العام بتاريخ 31 يناير 2013 في شان تطبيق مقتضيات المادة مقتضيات المادة 278 من مدونة الحقوق العينية، سواء كان المنقول  أو عقار وسواء كان مضمون عيني أو شخصي أو غير مضمون.

ومنه فإن الدائن الراهن لكي يطالب بإبطال عقد الصدقة يجب عليه الإدلاء بما يفيد عسر المدين وثبات كونه أنجز عقد الصدقة في هذه الوضعية وعدم كفاية الأموال المرهونة لضمان الدين، كما أن الدائن الذي يتوفر على رهن عقار تفوق قيمته الدين ليس من حقه طلب إبطال عقد الصدقة يقوم بها مدينه وتتعلق بعقار أخر غير مثقل برهن ولا قيد.وبالتالي فعقد الصدقة الذي يرمي إلى التهرب من أداء الدين من طرف المدين لفائدة دائنيه ويشكل في حقيقته قرينة على إبرام عقد صوري فإن هذه الصورية يمكن إثباتها بكافة الوسائل المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود خاصة الفصل 404 منه وقد يكون المتبرع مدينا بشكل مباشر أو كفيل وما يسري على الأول من إبطال تصرفاته الضارة بدائنيه يسري على الثاني حيث أن هذا الأخير عند إبرامه العقد من عقود التبرعات فإن هذا التصرف لا يسري على دائني المدين الأصلي ولا يواجه به عند التنفيذ على أموال المدين.

ويظهر أن مصلحة الدائنين تقتضي منع التصرف في أمواله والحجر عليه عندما يكون هذا الأخير في وضعية صعبة، لأن تصرف المدين في هذه الحالة فيه إضرار بحقوق الدائنين الذين تعاملوا معه استنادا إلى ذمته المالية التي تشكل  الضمان العام لهم[36]

وبهذا فإذا كان المتصدق مدينا وديونه تستغرق ماله أو كما عبر عن ذلك المشرع من كان الدين محيطا بماله فلا تصح صدقته لأنه يتعين عليه أولا يسدد ديونه وكما قيل روح المدين معلقة بالوفاء بديون.

وعليه فالتصرف المتصدق المدين في ماله الذي أحاط الدين به شبيه إلى حد ما بالتصدق بمال الغير وهذا ما  تم التصرف له في إطار التراضي في عقد الصدقة.

حكم الصدقة في مرض الموت: تأخذ الصدقة المبرمة  في مرض الموت أحكام الوصية غير أنها تصح إذا ما لم يكن للمتصدق وارث، وتعقد الصدقة في مرض الموت بطرق قد تكون ظاهرة أو مستترة تفرضها نية المتبرع وأهدافه المتوخاة من إبرام العقد.

وبالتالي فمرض الموت هو ما يعتري الأجسام الحية من خلل أو نقض يؤدي عادة إلى الوفاة وكثير ما يصطلح عليه بالمرض المخوف انطلاقا من الأثار التي يخلفها في نفسية المريض وتظهر في تصرفاته  وهو في تلك الحالة، وهو ما نصت المادة 280 من مدونة الحقوق العينية التي ورد فيها أنه" تسري على الهبة في مرض الموت أحكام الوصية، إلا أنه إذا لم يكن للواهب وارث صحت الهبة في الشيء الموهوب بكامله".

وخلاصة إن مسألة تحديد المرض الذي يعتبر من أمراض الموت التي تأخذ فيها الصدقة أحكام الوصية طبقا للنص القانوني أو تبطل طبقا لما جاءت به مجموعة من الاجتهادات القضائية تعود إلى السلطة التقديرية للقاضي الذي يكيف المرض بناء على الحجج المدلى بها من طرف ذوي الحقوق.

الفقرة الثالثة: الفرق بين الصدقة والهبة

ومن خلال ما تم اعتماده في أحكام عقد الصدقة هو بالأساس مستنبط من الأحكام العامة لعقد الهبة لأن المشرع المغربي جعلهما من العقود التبرعية التي تنطوي تحت نفس الأحكام والمقررة بالمادة 211 من مدونة الحقوق العينية والتي جاء فيها أنه" تسري على الصدقة أحكام الهبة مع مراعاة ما يلي:" لا يجوز الاعتصار في الصدقة مطلقا،ولا يجوز ارتجاع الملك المتصدق به إلا بالارث".

ويتضح جليا أن المشرع أحال أحكام عقد الصدقة أو أركان قيامها... إلا أنه يفترقان في أمرين:

الأمر الأول: أن الهبة تعتصر، أي يجوز لأب والأم اعتصارهما والرجوع فيها وانتزاعها من يد الولد الموهوب له(هذا ما رأيناه في عقد الهبة).بخلاف الصدقة لا يجوز اعتصارها مطلقا ويلاحظ أن في هذه المادة اقتبست من أحكام الصدقة في الفقه الإسلامي وعلى الخصوص قول ابن عاصم." وكل ما يجري بلفظ الصدقة... فلا اعتصار أبدا لن تلحقه وإن كانت قد طبقت من نطاق حكم الفقه الإسلامي في الموضوع[37]

بأن أقرت أنه " لا يجوز الاعتصار في الصدقة مطلقا" في حين أن الفقه الإسلامي يسمح للأب والأم حيث استثنى الفقه المالكي من أصل عدم الاعتصار في الصدقة حالات خاصة[38]

الأمر الثاني: أن الصدقة لا يجوز للمتصدق تملكها مرة ثانية بأي وجه من وجوه التملك إلا بالإرث بخلاف الهبة، فيجوز للواهب أأن يشتري ما وهبه ولا يجوز أن يشتري ما تصدق به لذلك نصت المادة على هذين الأمرين في حين أن الفقه الإسلامي إنما يقر بذاته استثناء من هذا الأصل يجوز ارتجاع الصدقة بالإرث، وهو ما يعني منع التصرف بالمال المتصدق به انسجاما مع نص المادة291 من مدونة الحقوق العينية أصبح يشمل كافة طرق التفويت باستثناء الإرث.

والمشرع المغربي توفق في تشريعه لعدم الاعتصار في الصدقة والرجوع فيها بشكل مطلق وذلك لسد الذرائع أمام التلاعبات خاصة الصورية التي تعرفها هذه الأنواع من العقود،كما أن الأب والأم عندما يتصدقون على أبنائهم غالبا ما تكون نيتهم متجهة إلى تشجيع أبنائهم من جهة ومن جهة أخرى ابتغاء وجه الله تعالى وثواب الآخرة، فكيف لطلب الأجر التراجع فيه ، والفرق بين حقيقتهما أن الهبة تكون للواصلة والوداد، والصدقة لابتغاء الثواب عند الله تعالى.

تقديم الموهوب له المتصدق عليه لمطلب التحفيظ الهبة والصدقة من العقود الناقلة للملكية ون تم يجوز للموهوب له أو المتصدق عليه أن يقدم مطلبا للتحفيظ أو يقوم بالإيداع أو الخلاصة الإصلاحية إذا كان العقار في طور التحفيظ أو تقييد العقد بالرسم العقاري إذا كان محفظا.

خاتمة:

ونخلص من خلال ما ثم التطرق له في العرض المتعلق بالصدقة وذلك من  خلال الوقوف على تعريف الصدقة وخصائصها وكذلك الحديث عن الآثار المترتبة عليها وبعض موانعها،باعتبار أن الصدقة هي ما يعطيه الإنسان مجانا وبدون عوض،وتعد من العقود التبرعية والتي نظمها المشرع المغربي في مدونة الحقوق العينية إلى جانب عقد الهبة،وجعل الأحكام المنظمة للهبة نفسها التي تسري على الصدقة إلا فيما يخص الاعتصار الذي لا يجوز في الصدقة مطلقا.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

لائحة المراجع:

v الامام المالك، الموطأ ضبط وتوثيق وتخريج صدق جميل العطا ، دار الفكر الطبعة الاولى، 2009.

v جمال الدين محمد ابن كرم ابن منظور ، لسان العرب ج3، دار الثرات العربي مؤسسة التاريخ العربي ، بيروت ،لبنان ، الطبعة الاولى 1992.

v ابو الحسن علي ابن عبد السلام التسولي البهجة في شرح التحفة، الجزء الثاني ، دار المعرفة ، بيروت الطبعة الثالثة 1997.

v عبد الرحمان بلعكيد : الهبة في المذهب والقانون ، مطبعة لنجاح الجديدة، الدار البيضاء ، الطبعة الاولى، 1997.

v عادل حاميدي : التصرفات الواردة على العقار غير المحفظ بين الفقه الاسلامي والفراغ القانوني، المطبعة والوراقة الوطنية، مراكش، الطبعة الاولى ،اكتوبر، 2006.

v سلمى التزنيتي : الهبة من احكام الفقه المالكي الى مقتضيات التشريع الوضعي، مجلة القضاء والقانون العدد 161، سنة 2012.

v حسن محمد بودي : موانع الرجوع في الهبة دراسة مقارنة بين الفقهالاسلامي والقانون الوضعي ، دار الكتب القانونية ، الطبعة 2010.

v ادريس السبع : الهبة والصدقة مقال منشور بمجلة المنازعات العقارية من خلال اجتهادات المجلس الاعلى ، الندوة الجهوية الخامسة، سطات العدد 26-27 ابريل 2007.

v عبد الرزاق احمد السنهوري : الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، الجزء الخامي ، منشورات الحلبي الحقوقية، لبنان ، الطبعة الثالثة سنة 1998.

v محمد ابن احمد بونبات : العقار غير المحفظ والمعاملات دراسة على ضوء الفقه والقضاء ،الطبعة الاولى 2010 .

v محمد المحبوبي : اساسيات في التحفيظ العقاري والحقوق العينية.

v حسن منصف : احكام عقد الهبة في القانون المغربي رسالة لنيل دبلوم الجراسات العليا المعمقة في القانون الخاص وحدة القانون المدني ،جامعة القاضي عياض، مراكش.

v عبد السلام احمد فيكو : التصرفات الصادرة من المريض مرض الموت دراسة فقهية قانونية ، مطبعة الامنية الرباط. الطبعة الاولى 1999.

 

 

---

[1] )الإمام مالك،الموطأ،ضبط وتوثيق وتخريج صدقتي جميل العطا،دار الفكر،الطبعة الأولى 2009،ص33.

[2] )جمال الدين محمد بن كرم ابن منظور،لسان العرب،ج3،دار التراث العربي مؤسسة التاريخ العربي،بيروت،لبنان،الطبعة الأولى1992ز

[3] )ابو الحسن علي بن عبد السلام التسولي،البهجة في شرح التحفة،الجزء الثاني،دار المعرفة،بيروت الطبعة الثالثة1997 ص 60.

[4] )أبو الحسن علي بن عبد السلام التسولي مرجع سابق ص 61.

[5] )المادة 290 من مدونة الحقوق العينية .

[6] )عبد الرحمان بلعكيد،الهبة في المذهب والقانون،مطبعة النجاح،الجديدة،الدار البيضاء الطبعة الأولة1997 ص 13.

[7] )عبد الرحمان بلعكيد مرجع سابق ص 13.

[8] ) تنص الفقرة الثانية من المادة 274 من مدونة الحقوق العينية على أنه" يجب تحت طائلة البطلان أن يبرم عقد الهبة في محرر رسمي"

[9] )مأمون الكزبري، نظرية العقد في ضوء قانون الالتزامات والعقود المغربي،الجزء الأول،مصادر الالتزامات، الطبعة الثانية 1976 ص 49.

[10] )عبد الرحمان بلعكيد مرجع سابق ص 29.

[11] )عادل حاميدي،التصرفات الواردة على العقار غير المحفظ بين الفقه الإسلامي والفراغ القانوني، المطبعة والوراقة الوطنية،مراكش، الطبعة الأولى2006ص 141.

[12] )حسن محمد بودى، موانع الرجوع في الهبة- دراسة مقارنة- بين الفقه الايسلامي والقاون الوضعي،دار الكتب القانونية،طبعة 210 ص 80.

[13] )جع سابق أبو الحسن بن عبد السلام التسولي مرجع سابق ص 61.

[14] )عبد الرحمان الجزيري كتاب الفقه على المذاهب الأربعة جزء 3 ص 289.

[15] )عبد الرحمان الجزيري مرجع سابق ص 298.

[16] )عادل حاميدي مرجع سابق ص 142.

[17] )قرار المجلس الأعلى عدد 398 بتاريخ 18/04/2000 ملف عقاري عدد 685/2/95 أورده إبراهيم بحماني.عقود التبرع في الفقه والقانون والقضاء،دار السلام للطباعة والنشر والتوزيع الرباط الطبعة الأولى 2012،ص 296.

[18] )محمد خيري.قضايا التحفيظ العقاري في التشريع المغربي،الطبعة 2010 ص 556.

[19] )إدريس السبع.الهبة والصدقة مقال منشور بمجلة المنازعات العقارية من خلال إجتهادات المجلس الأعلى (محكمة النقض )الندوة الخامسة،سطات العدد26و27،أبريل 2007.

[20] )قرار المجلس الأعلى قرارعدد 72صادر بتاريخ 03/02/2000.

[21] )جيهان بونبات . م،س،   ص 118.

[22] ) قرارالمجلس الأعلى(محكمة النقض )عدد المؤرخ في 30/06/2004،ملف شرعي عدد30/06/2003 غرفى الأحوال الشخصية منشور بمجلة الملف عدد 6 ماي 2005.

[23] )قرار المجلس الأعلى( محكمة النقض )عدد327صادر بتاريخ 06/66/2007 بملف عدد686/2/1/2006 أورده ابراهيم بحماني مرجع سابق ص 259.

[24] )حسن منصف.أحكام عقد الهبة في القانون المغربي،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص،وحدة القانون المدني،جامعة القاضي عياض كلية العلوم القانونية والإقتصادية مراكش ص 18.

[25] )قرارالمجلس الأعلى(محكمة النقض)الصادر بتاريخ 8 مارس 2011،تحت عدد 84 في الملف استرعى،عدد 2009/1/30 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى العدد،سنة 2011،ص 153.

[26] )سلمى التزنيتي:  الهبة من احكام الفقه المالكي الى مقتضيات التشريع الوضعي، مجلة القضاء والقانون، دار الكتب القانونية، سنة 2012                                     ص 119

[27] )محمد ابن معجوز،الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي،1999-1419،ص341.

[28] )شرح الخرشي والعدوي علي،مختصر سيدي خليل محمد الخرشي والشيخ علي العدوي،الجزء السابع دار صادر،ص 411.

[29] )قرار المجلس الأعلى،عدد 215  بتاريخ 23/04/2007،ملف شرعي عدد 14/2/1/2007 أورده إبراهيم بحماني،مرجع سابق ص206.

[30] )عادل الحاميدي مرجع سابق ص 154.

[31] )عبد السلام أحمد فيغو،"أحكام تصرفات المريض مرض الموت في الفقه الإسلامي-دراسة مقارنة بالتشريع المغربي المقارن أطروحة لنيل الدكتوراه،السنة الجامعية 1990-1991،الجزء الأول ص 26.

[32] )عبد السلام أحمد فيغو،التصرفات الصادرة من المريض مرض الموت،دراسة فقهية قانونية مطبعة الأمنية،الرباط،الطبعة الأولى،1999 ص 226.

[33] )مجلة المحامي،عدد63،يوليوز2014.

[34] )قرار محكمة الاستئناف الجديدة،عدد 395/6 صادر بتاريخ13/06/2006، في ملف عدد237/1999،والمنشور بمجلة الملف العدد التاسع،نونبر2006،ص 246-250

[35] )عرفت المادة  244 من مدونة الأسرة الوصية بأنها"عقد يوجب حق ثلث مال عاقده يلزم بموته".

[36] )عادل الإدريسي،شرط الحوز في التبرعات على ضوء مدونتي الحقوق العينية والأوقاف،رسالة لنيل دبلوم الماستر قانون العقود والعقار،شعبة القانون الخاص،جامعة محمد الأول،كلية العلوم القانونية والاقتصادية  والاجتماعية، وجدة السنة الجامعية،2012-2013ص 37.

[37] )أبي بكر بن محمد بن عاصم الغرناطي،أحكام الاأحكام على تحفة الحكام،شرح وتعليق مأمون بن محي الدين الجنان،دار الكتب العلمية بيروت،الطبعة الأولى،1994،ص 223.

[38] )أحمد العطاري،تأملات حول الإشكالات القانونية التي أفرزها تطبيق المقتضيات المتعلقة بالتبرعات الواردة بمدونة الحقوق العينية سلسلة دراسات وأبحات المنازعات العقارية، الجزء الأول منشورات مجلات القضاء المدني عدد5 ص 90.