توثيق عقد البيع

       البيع مصدر باع الشئ أخرجه عن ملكه أو ادخل فيه بعوض فهو بمعنى المقابلة والمبادلة وقد يكون الشئ  بالشئ او الشئ بالثمن

        والبيع اصطلاحا عقد بمقتضاه ينقل احد المتعاقدين للأخر ملكية شئ أو حق في مقابل ثمن يلتزم هذا الأخير بدفعه له.والبيع قد يقع على الأشياء كما قد يقع على الحقوق كما يعتبر ثاني أقدم عقد بعد المقايضة وفيه نمت وزاهرة اغلب القواعد العامة لنظرية العقد كما اعتبر مرتعا لرضائية العقود وراعيا لمبدا سلطان الإرادة على حساب الشكليات والطقوس الكهنوتية عند الفراعنة والرومان حسب مذاهب إليه الإستاد عبد الرحمان بلعكيد.

        إن تطور المجتمعات وتعقد الحياة وتشابك العلاقات وتعارض المصالح بالإضافة الى تراجع الثقة كان عاملا وراء العودة الى تكريس الشكلية على حساب الرضائية في مجموعة من التصرفات خاصة منها الواردة على العقارات من اجل ضمان حقوق المتعاقدين فكان لابد لتبديد هذه المخاوف من القيام بتوثيقها في قالب معين يوفر حماية لاطراف العلاقة التعاقدية ويضبط اتفاقات الأطراف بشكل لايسوغ معه لاي احد التنصل من التزاماته كما  ان التوثيق فيه احكام للحقوق وقد المرالله عز وجل بتوثيق العقود التي تقع بين الناس حسما للنزاع وسدا لباب الخصام في الآية 282 من سورة البقرة حيث قال تعالى" ياأيها الذين امنوا اذا تداينتم بدين الى اجل مسمى فاكتبوه وليكتب بينكم كاتب بالعدل ولا يأب كاتب ان يكتب كما علمه الله..."

            كما إن المشرع المغربي اعتبر الكتابة واجبة في إبرام التصرفات العقارية بموجب الفصل 489 "ادا كان المبيع عقار أو حقوق عقارية أو أشياء يمكن رهنها رهنا رسميا, وجب ان يجري البيع متابعة في محرر ثابت التاريخ. ولا يكون له الأثر في مواجهة الغير إلا ادا سجل في الشكل المحدد بمقتضى القانون.

حيث عمد المشرع المغربي إلى تنظيم العقود عموما و عقد البيع خصوصا ، خصوصا الذي يرد على العقارات نظرا للدور الذي أضحى هذا الأخير يلعبه في تكريس مفهوم الأمن القانوني الدي يمهد للإقلاع الاقتصادي و الاجتماعي ، و على هذا الأساس فإنه وجب التعمق في هذا

المجال من أجل الوقوف على نقاط القوة  في القانون المنظم لهذا العقد .

و على هذا سوف نعمد  إلى تقسيم بحثنا هذا على النحو التالي :

  المطلب الاول : إجراءات توثيق عقد البيع .

 المطلب الثاني : إثبات عقد البيع

 

 

        المطلب الأول : إجراءات توثيق البيوع العقارية

         الفقرة الأولى: التوثيق الرسمي لعقد البيع.

        خول المشرع توثيق العقود الرسمية لجهتين اثنتين وهما العدول و الموثقين كما سنرى :

           أولا : التوثيق العدلي

         لا يماري احد ان التوثيق العدلي مؤسسة قانونية تكتسب خصوصية  في  توثيق  المعاملات  بصفة  عامة و عقد البيع بصفة خاصة في كونه يجمع بين أحكام الشهادة وإحكام الكتابة وعلى أساس دلك تمر الوثيقة العدلية بمرحلتين لا تغني إحداهما عن الأخرى، فبعد كتابة الشهادة وتوثيقها من طرف العدليين يقوم القاضي بالمخاطبة حتى تكتسب الصبغة الرسمية ،بعد تأكده من صحة المحرر و خلوه من أي عيب أو ما يخالف القانون[1].

         هكذا يجب على العدول احترام و الالتزام بضوابط مهنتهم كما يحددها القانون رقم  16,03 المتعلق بخطة العدالة ،و المرسوم التابع له ،وبالرجوع إلى هذه الأخيرة –خطة العدالة –نجدها تنص على سلسلة من الإجراءات التي ينبغي للعدول نهجها أثناء توثيق المعاملات بصفة عامة و توثيق عقد بيع العقار بصفة خاصة و التي تتمثل في تلقي الشهادة و حفظها (أولا) و تحرير الشهادة و الخطاب عليها(ثانيا).

        أ: تلقي الشهادة و حفظها "مذكرة الحفظ"

1-     الإشهاد

       خصص قانون 16.03  الباب الأول من القسم الثاني لعملية تلقي الشهادة ، وأشار إلى مجموعة من الإجراءات التي تخص هذه العملية ،وبالرجوع إلى المادة  27 من القانون المذكور :"يتلقى الشهادة في أن واحد عادلان منتصبان للإشهاد .-غير انه يسوغ للعدليين عندما يتعذر عليهما تلقي الإشهاد مثنى في إن واحد ،أن يتلقياه منفردين بإذن من القاضي في آماد متفاوتة ،الا اذا نصت مقتضيات خاصة على خلاف ذلك.-إذا تعذر الحصول على إذن القاضي تعين على العدليين إشعاره بذلك داخل ثلاثة أيام من تاريخ التلقي .- يجب على العدليين في حالة التلقي الفردي ان ينصا على تاريخ الإشهاد بالنسبة لكل منهما،مع الإشارة دائما إلى سبب ذلك،كما يجب النص في ضلع الملاحظات على مراجع الشهادة لمذكرة الحفظ لكل منهما .-  يحق للعدليين أن يشهدا شهادة علمية بإذن من القاضي ".

      يتبين من هذا النص  أن الإشهاد  يتم بواسطة عدليين في آن واحد (1-1)،وعند الضرورة يجوز التلقي الانفرادي لكل عدل على حدة في آماد متفاوتة(2-1)

 

 1-1التلقي الثنائي  للشهادة في آن واحد

    نصت المادة  28 من القانون رقم  16.03-على الطريقة  التي يجب على العدل إتباعها في هذه الحالة : " يتلقى العدلان الشهادة تدرج في مذكرة أحدهما فقط إذا وقع التلقي في آن واحد ....." ، من خلال  هذه المقتضيات تكتب الشهادة الملقاة من طرف العدلين في آن واحد في مذكرة واحدة يوقع عليها الأطراف والعدلان ، ولا حاجة إلى كتابتها في مذكرتين [2].

1-2      التلقي  الفردي للشهادة في آماد مختلفة

       إذا كان المشرع قد جعل الأصل في تلقي الشهادة هو التلقي الثنائي في وقت واحد لما فيه من ضمانات ، فقد أجاز للعدل بصفة استثنائية أن يتلقى على انفراد في أوقات متفاوتة [3]،ومن ثم إذا انعدمت الضرورة فإنه لا يحق للعدلين أن يعملا بالتلقي الانفرادي وإلا بطل الإشهاد ، فالفقرة الثانية من المادة 27 تقيد التلقي الانفرادي بالتعذر ، والفقرة الرابعة منه توجب فيه التنصيص على تاريخ تلقي الإشهاد بالنسبة لكل من العدلين

  مع الإشارة دوما إلى السبب الداعي إليه ،و الوجوب يرتب عند المخالفة البطلان ، ويراقب قاضي التوثيق في ضوء أحكام المادة  35من القانون 16-03 مدى توفر حالة التعذر ، وعند المنازعة فيها بعد الإشهاد ـ يوكل الأمر في تقديرها إلى قاضي الموضوع كواقعة مادية تثبت بمختلف وسائل الإثبات[4].

    والذي يلاحظ أنه رغم توفر حالة التعذر ، فليس للعدل أن يبني إشهاده  على إشهاد العدل الآخر ، فالقانون وقد أجاز التلقي الانفرادي  للضرورة اشترط معه التلقي المباشر بالنسبة لكل عدل ،وهو أساس الإثبات في الشرع .

2     - إجراءات التلقي

     كما جرى العمل في حالة إذا ما توجه الأطراف إلى العدول من أجل توثيق معاملة معينة ، فإنه يعمل على تلقيها بمذكرة الحفظ باعتبارها أداة بين يدي العدل يحفظ بها معاملات الأطراف ، حتى تحرر في رسومها الأصلية ونظائرها على تمام المطابقة ، وبالتالي فهي حجة العدل على الأطراف [5].

      وفي هذا الإطار إذا تعلق موضوع المعاملة ببيع وارد على عقار ، فإنه نميز بين ما إذا كان هذا الأخير محفظا أو غير محفظ ، فإذا كان العقار غير محفظ فإن العدل ملزم بوصف شكل هذا العقار ونوعه والتأكد من الوضعية القانونية لهذا العقار ، وذلك بالعمل على تصفح ودراسة جميع الوثائق المقدمة إليه حتى يتمكن من معرفة أصل الملكية وجميع التصرفات التي طرأت على العقار من أجل بيان مساحة العقار موضوع البيع وقيمته وموقعه وحدوده وتوضيحه هذه الحدود بما يميزها من الارتفاقات الطبيعية أو شكلها بصفة عامة [6].

       أما إذا كان محل البيع عقارا محفظا أوجب مرسوم  28 أكتوبر 2008 تعيينه بالإشارة إلى اسمه ورقم صكه العقاري ، و إن كان العقار في طور التحفيظ ينبغي ذكر رقم مطلبه وهكذا يجب بيان مواصفاته ومساحته وقيمته وموقعه وحدوده ، مع إلزامية وجود تطابق تام للبيانات المضمنة بالشهادة مع الصك العقاري أو مطلب التحفيظ [7] ،نظرا لما  تلعبه هذه المقتضيات من أهمية في ضبط المعاملات العقارية قبل فوات الأوان ، حماية للمشتري من أي مفاجأة تخص الوضعية القانونية للعقار[8] .

 أ : تحرير الشهادة والخطاب عليها

1-     تحرير الشهادة

       تحرر وثيقة البيع المشهود عليها تحت مسؤولية العدلين  في ضوء البيانات المدرجة بمذكرة الحفظ  بطريقة مسترسلة نثري دون بنود، خلاف الطريقة المتبعة في التوثيق الرسمي والعرفي ،وصبغتها فقهية إسلامية والشرط فيها أن تحرر دون انقطاع أو بياض أو بشر أو إصلاح أو إقحام أو إلحاق أو تشطيب أو استعمال إضراب بحذف ما سبق ، ولا اعتذار في الوثيقة خلاف ما كان و خلاف مذكرة الحفظ ، فهذه المذكرة للتلقي المباشر  والخطأ فيها لا محالة ، الشيء الذي يقضي بفتح باب الاعتذار على طريقته في صناعة التوثيق ، والعمل في الوثيقة أنه مجرد استنساخ للبيانات المقيدة بمذكرة الحفظ ولا يصح القول بالاعتذار فيما يستنسخ وإنما إعادة التحرير عند الاقتضاء [9].

    وتشتمل الوثيقة في طليعتها على اسمي العدلين ومكتب المعنيين لبيان نطاق اختصاصهما إلا ما استثناه القانون ، وليس من شرط أن يتم الإشهاد من عدلين في نفس المكتب ،وإنما من نفس دائرة انتصابهما . ويذكر تاريخ تلقي البيع بالساعة واليوم والشهر والسنة بالحروف والأرقام على التقويم الهجري والميلادي[10] .

    وتشمل وثيقة الإشهاد الحالة المدنية الكاملة للمتعاقدين ، أي بذكر أسمائهم وتاريخ ومكان الازدياد وجنسيتهم ،وكذا مهنتهم وغيرها من المعلومات . ألزم المنشور عدد 14714 بذكر إلى الأتمية في حق المتعاقدين ، أي ما يفيد أنهم كانوا أثناء تلقي الشهادة في صحة و طوع و جواز .

      وبخصوص  المشهود فيه ، ويتعلق الأمر في هذا الإطار بالعقار ، فيتعين إيراد مجموعة من المعلومات بشأنه ، والتي تختلف بين ما إذا كان العقار محفظا أو غير محفظ  أوفي طور التحفيظ  وهي نفس المعلومات التي تمت الإشارة لها أثناء التطرق لمرحلة التلقي . 

       ويتعين على العدل الإشارة إلى المستندات المعتمدة لتحرير الشهادة ، وذلك بذكر رقم هذه المستندات وتاريخها والدائرة التي أقيمت فيه مراجع التسجيل ، وأي تقصير بهذا الشأن سيعرض العدل للمسؤولية [11].

      بعد تحرير الشهادة من طرف العدل يقوم بإشعار الأطراف بضرورة القيام بإجراءات التسجيل لدى إدارة التسجيل والتمبر وإدارة الضرائب ، وذلك في حالة لم يتم تكليفه بتلك المهمة من قبل الأطراف  وهو ما يستفاد من المادة 17 من قانون رقم 16.03 ، ويتم ذلك بمقتضى تصريح يوقع عليه الأطراف بالكناش الذي نصت المادة 17 المذكورة أعلاه على أنه يحدد بنص تنظيمي . وفي هذه الحالة يلزم العدل بمقتضى هذا الإتفاق القيام بهذا التسجيل بنفسه بعد وضع المبالغ الكافية بحوزته ، وبالتالي يكون في هذه الحالة مسؤولا على القيام بهذا التسجيل داخل الأجل القانوني[12] تحت طائلة تحمل الغرامات التي قد يتعرض لها الأطراف في هذا الصدد .

ونظرا للأهمية التي يحظى بها هذا الإجراء فقد ألزم المشرع القيام به أولا قبل خطاب قاضي التوثيق على الشهادة ، حيث يستفاد ذلك من المادة 35من قانون 16.03 التي منعت خطاب قاضي التوثيق على أي شهادة مالم يتم استيفاؤها لإجراء التسجيل ، وبذلك لا تكتسب هذه الصفة الرسمية مالم يتم أداء هذه الواجبات .

  2 – خطاب قاضي التوثيق على البيع العقاري.

      إن هذا الخطاب يتسم بدلالة من وجهين ، الأولى على تمام الوثيقة ، والثانية على صيغتها الرسمية ، حيث لا يطعن فيها بالزور[13] .

      وتتم هذه المخاطبة بعد إطلاع قاضي التوثيق على مضمون الشهادة ومراقبة مدى استيفائها للشروط اللازمة وذلك بالصيغة التي حددها المرسوم التطبيقي الصادر بتاريخ 28 أكتوبر 2008 في المادة 38 " الحمد لله أعلم بأدائها ومراقبتها " ، وبالتالي فمن تاريخ هذا الخطاب تكتسي هذه الوثيقة الصبغة الرسمية .

     وللإشارة فقط، فهذا الخطاب يتم بناء على توقيع القاضي مقرونا باسمه وطابعه والتنصيص على تاريخ الخطاب ، وذلك داخل أجل 6 أيام من تاريخ التضمين [14].

      وبعد ذلك وفي الحالة التي يتعلق  فيها الأمر ببيع وارد على عقار محفظ فهذا التحرير والمخاطبة لا يجعل الوثيقة نافذة سواء بين الأطراف أو في مواجهة الغير إلا بعد تقييدها بالسجل العقاري بالمحافظة العقارية الموجود بدائرة نفوذها العقار موضوع عقد البيع.

     إلا أن هذا الإجراء لم يلقيه المشرع كالتزام يقع على عاتق العدل  طبقا لما جاء في المادة 17 السابق ذكرها،إلا في الحالة التي يقع اتفاق على ذلك بين العدل والأطراف ، ذلك أن الأطراف أو أحدهما قد يأخذ مبادرة التقييد ، غير أنه من الناحية العملية فغالبا ما لا يعير الأطراف لهذا الإجراء أي اهتمام ، نظرا لعدم إلمامهم بأهميته القانونية والحمائية ، وبالتالي حبذا لو أن المشرع ألزم العدل بهذا الإجراء ضمانا لحقوق الأطراف .

          ثانيا : التوثيق العصري للبيع العقاري:

     تخضع مهنة التوثيق العصري للقانون رقم 32.09 ، باعتبارها مؤسسة قانونية تختص بإنتاج وثيقة رسمية سليمة من حيث الشكل والمضمون ، قادرة على إثباتا الحقوق  وحماية أملاك الناس من الضياع ، والحد من كافة النزاعات والخلافات ، كما تعتبر هذه المؤسسة القاعدة والأساس إلى جانب خطة العدالة ، والأرضية الملائمة للقانون الجديد رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية[15].

     وهكذا نجد أن الوثيقة التي يحررها الموثق والتي تدخل في اختصاصه النوعي والمحلي تمر بمراحل سابقة لإبرام العقد بين الأطراف حيث يبين للأطراف الأثر القانوني المترتب عن المعاملة وأهميته، خاصة إذا كان موضوع المعاملة المراد القيام بها عقارا ، وذلك دون التأثير على إرادتهم [16].

       أ-عملية التلقي :

      بخلاف خطة العدالة ، لا يمسك الموثق مذكرة الحفظ وإنما يتلقى البيانات الأولى المتعلقة بالمعاملة على شكل استمارات لا غير [17]. والتي تعرف بهوية الأطراف تعريفا كاملا وبحالتهم الشخصية والزوجية عند الاقتضاء وبطاقات تعريفهم ، وذلك حماية لأصحاب الحقوق الأصليين وقطع الطريق على المتلاعبين  والغائبين[18] وهوية مالكه أو المنتفع به تجاه المرافق الإدارية المختلفة كالوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية ، وللسلطة المحلية في حالة اشتراط التراخيص[19].

     كما يلزم الموثق بإسداء النصح للأطراف مع توضيح الآثار التي قد تنتج عن العقود التي يتلقاها وهو ما ينسجم مع مقتضيات القانون رقم 31.08 القاضي بتحديد تدابير حماية المستهلك أو المشتري [20]. إلا أن أهم التزام قد يتحمله الموثق متى كان موضوع المعاملة عقارا هو ضرورة التأكد من الوضعية القانونية لهذا الأخير ونميز هنا بين كل من العقار المحفظ والعقار غير المحفظ .

      بالنسبة للنوع الأول : في هذه الحالة يتعين على الموثق الرجوع إلى الرسم العقاري ،وذلك بغية استطلاع ما إذا كان العقار محل رهون أو تكاليف ،وإذا ما تأكد من وجود رهن مثلا على العقار موضوع المعاملة ، وارتباطا بالتزام الموثق بالنصح يتعين عليه إخبار المشتري بذلك والآثار التي قد تترتب في حالة إتمام عقد البيع على عقار موضوع رهن .

     وفي حالة تأكد الموثق من سلامة وضعية العقار بناء على شهادة عقارية ، التي تثبت خلو العقار من الرهون  والتكاليف ، إلا أنه لا ينبغي عليه تسليم الثمن للبائع إلا بعد تقييد عقد البيع بالرسم العقاري . وذلك لأن وضعية العقار تبقى قابلة للتغيير ما بين الحصول على الشهادة العقارية وتحرير العقد وتوقيعه ، حيث تبرز إمكانية رهن البائع للعقار .

      أما بالنسبة للنوع الثاني : المتعلق بالعقار غير المحفظ ، فإن القانون رقم 32.09 لم يتطرق إلى اختصاص الموثق بتلقي المعاملات الواردة عليه ، وفي نفس الوقت لا يحق له الامتناع عن تلقيها ، وإلا ترتب عن ذلك مسؤوليته عن الضرر الذي يلحق  الأطراف من جراء ذلك . وهذا ما يستدعي إلمام الموثق بالأحكام الشرعية  وقواعد الفقه المنظمة لهذا الصنف من العقارات .

      وإذا ما قدمت له وثائق تثبت الملكية عليه التأكد  من شروط  صحتها وهي المنصوص عليها في المادة 243 من قانون 38.09 يشترط لصحة حيازة الحائز .

      إلا أنه من الناحية العملية  نجد أن الموثقين غالبا ما يتحاشون تلقي المعاملات المتعلقة   بالبيوع الواردة على العقارات غير المحفظة ، مخافة إثارة مسؤوليته بهذا الخصوص نظرا للنزاعات و المشاكل التي ينطوي عليها العقار غير المحفظ .

       ب - تحرير الموثق لعقد البيع

       بعد مرحلة التلقي تأتي مرحلة تحرير الوثيقة ، إذا يلتزم الموثق بتحرير عقد البيع تحت مسؤوليته دون انقطاع  أو إقحام أو كتابة بين السطور مع ترقيمه جميع الصفحات والإشارة إلى عددها في آخر العقد .

      وفي حالة حصول خطأ أو إغفال أن يصحح بواسطة إحالة تدون في الهامش أو في أول الصفحة . كما يجب عليه أن يلحق بالعقد كل الوثائق المعتمدة عند إبرامه .

      وبعد تمام تحرير الوثيقة وفقا المقتضيات القانونية ، فإنها تكتسي الصبغة الرسمية ابتداء من تاريخ توقيع الموثق وذلك فور آخر توقيع لأطراف العقد . غير أن الموثق قبل ذلك  يقوم بقراءة مضمون العقد على المتبايعين  .

     ومن خلال الاطلاع على نموذج لوثيقة بيع وارد على عقار محرر من قبل الموثق ،والتي يتضح وخلافا للوثيقة العدلية [21]، أنه يتم تحريرها بناء على بنود متتالية  ومتتابعة ومنسقة .

       بدء من البند الأول الذي يوضح اقتران إيجاب و قبول كل من المتبايعين ، وتعيين العقار المبيع ووصفه وصفا جامعا مانعا . مع بيان ثمن البيع بدقة و أنه أدى إلى البائع عن طريق الموثق ونظام محاسبته، فضلا عن الإشارة إلى أصل الملكية ومراجع التسجيل  والمرفقات المدعمة لوثيقة عقد البيع وتوقيع الأطراف بعد الإطلاع  على الوثيقة مع ذكر المكان وتاريخ التوقيع ، وبعد توقيع العقد يصير هو الأصل الذي يحفظ بسجل الأصول بديوان الموثق وتسلم نسخة تنفيذية منه للاطراف مشهود بمطابقتها تمام المطابقة للأصل  وموقعة من الموثق في الأسفل مع التاريخ في كذا مع بيان مراجع  التسجيل وموضع حفظ الوثيقة من الأصل . ولا تسلم أي نسخة تنفيذية أو صورة أو نسخة رسمية قبل تسجيل النسخة الأصلية. [22]

      ج - الإجراءات الشكلية اللاحقة لتوثيق عقد البيع

     وفق الفقرة الأولى من المادة الأولى من مدونة التسجيل والتنمبر فإن جميع المعاملات الهادفة إلى تفويت العقارات المحفظة أم غير المحفظة والحقوق العينية المتعلقة بما تخضع لعملية التسجيل سواء كانت هذه المعاملات بعوض أو بدون عوض .

     كما أخضع المشرع هذه التفويتات إذا كانت منصبة على عقارات محفظة أو على حقوق عينية متعلقة بها إلى التقييد في الرسوم العقارية ، حتى تسري بين الطرفين اتجاه الغير حسب الفصلين 66 و67 من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري المعدل بمقتضى قانون رقم 14.07 .

    وسنقف في هذه النقطة على مدى مساهمة الموثق في جعل المعاملات المحررة من طرفه تستوفي الإجرائين المذكورين .

       د - دور الموثق في عملية تسجيل عقد البيع

      لقد حمل المشرع الموثق بدور ضريبي من أجل محاربة التهرب من أداء واجبات التسجيل المستحقة للخزينة العامة ، حيث يقوم بإطلاع الأطراف على المقتضيات القانونية المطبقة على التهرب الضريبي بجميع أشكاله والمنصوص عليها في المادة 18 والفقرة الثانية من المادة21 والمادة25  من قانون التسجيل والتنمبر .

      وتؤدى رسوم التسجيل من لدن الموثق خلال الشهر الذي يلي تاريخ عقد البيع ، مما سيحول دون تعرض زبونه للذعائر والغرامات من جهة ، وسيجعل الأطراف مطمئنين على سلامة العملية التعاقدية من جهة أخرى .

      ه - دور الموثق في تقييد عقد البيع بالرسم العقاري

    كان هدف المشرع من وراء وضعه للسجلات العقارية هو إقامة ملكية عقارية على أسس ثابتة ومستقرة ، وتطهيرها من كل الشوائب حتى تكون المعاملات المنصبة عليها واضحة المعالم ، وبعيدة عن الفوضى والإضطراب اللذين كانا يطبعانها قبل تأسيس هذه السجلات .

     وقد رتب المشرع عن تسجيل المعاملات العقارية في الرسم العقاري أثرا منشئا للعقد وهذا ما ينص عليه الفصلان 66و67 من قانون 14.07 المغير والمتمم لظهير التحفيظ العقاري حيث لا وجود لحق عيني لا فيما بين الأطراف ولا بالنسبة للغير إلا من تاريخ تقييده بالرسم العقاري .

   وبالرجوع إلى القانون المنظم للتوثيق ، نلاحظ أن المشرع ألزم الموثق بهذا الإجراء بمقتضى المادة 47 التي حاء فيها : " يجب على الموثق أن يقدم نسخا من المحررات والعقود بعد الإشهاد بمطابقتها للأصل من طرفه ، لمكتب التسجيل المختص لإستيفاء إجراء التسجيل وأداء الواجب في الأجل المحدد قانونا وإنجاز الإجراءات الضرورية للتقييد في السجلات العقارية وغيرها لضمان فعاليتها .."

   والمشرع المغربي وهو يحمل الموثق العصري بهذا الإلتزام ، أخد بعين الإعتبارمسألتين هامتين :

   تثمتل الأولى في جهل غالبية الأفراد للآثار المنشئة للتقييد في الرسوم العقارية ؛ أما الثانية فتتعلق بالآثار الخطيرة التي تترتب عن إغفال  التماطل في القيام بهذا الإجراء .

   إذن فتحرير عقد بيع  يخص عقارا محفظا أو حقوق عينية متعلقة به ليس  وحده كافيا لنقل الملكية، بل لابد من تقييد هذا التصرف بالرسم العقاري التابع له العقار ،وأي سهو أو إغفال بهذا الخصوص قد تترتب عنه أحيانا آثار وخيمة .

      الفقرة الثانية : التوثيق العرفي للبيوع العقارية

       أولا : نبذة عن المحررات العرفية

    إذا كان التوثيق الرسمي الذي تم تناوله في الفقرة الأولى من هذا المطلب يخص المعاملات العقارية التي يتم توثيقها من قبل الموثقين والعدول ، ذلك أن المشرع أضفى الصفة الرسمية للوثيقة المتضمنة لهذه المعاملات ، فإن التوثيق العرفي لهذا النوع من المعاملات ظل في إطار ق ل ع في الفصل 489  منه مجالا شائكا ، وذلك بعدما ترك المشرع الباب مفتوحا على مصراعيه بهذا الخصوص ، وهو ما خلق نوعا من الجدل الفقهي و القضائي بشأن طبيعة الكتابة التي أوجبها هذا الفصل لتوثيق البيوع العقارية الأمر الذي ترتب عنه ضياع الحقوق ونشوب النزاعات بسبب انتشار المحررات العرفية .

والجدير بالذكر أن المشرع المغربي لم يعط تعريفا للمحررات العرفية ، وبذلك يكون قد ترك الأمر للفقه ، وقد عرفها أحد الفقهاء على أنها هي المحررات الصادرة من الأفراد دون أن يتدخل موظف عام في تحريرها بحكم وظيفته ، ويجوز أن يحررها موظف ولكن بصفته الشخصية وليست الوظيفية ، فهي إذن عمل من أعمال الأفراد دون وساطة السلطة في ذلك،  ومن ثم سميت بالعرفية لخضوعها لحكم العادة والعرف. 

       وبعد سنوات عديدة من المطالبة بالحد من نزيف المحررات العرفية والإشكاليات التي خلفها الفصل489 ، سن المشرع المغربي مجموعة من القوانين التي حاول من خلالها حصر تحرير المحررات العرفية الثابتة التاريخ في فئة المحامين المقبولين للترافع أمام محكمة النقض إضافة إلى المهنيين المنتمين إلى مهنة قانونية يخولها قانونها تحرير العقود والتي ستصدر لائحة بأسمائهم مستقبلا.

      وهذا ما حملته القوانين الخاصة في طياتها حماية للأمن التعاقدي ، وفي نفس الاتجاه صدرت مدونة الحقوق العينية لتعزيز هاته المستجدات التوثيقية التي تطال المعاملات العقارية في مجال الانعقاد وبالتبعية الإثبات .

      إلا أنه ارتباطا بموضوع الفقرة سنقتصر خلالها على المحرر الثابت التاريخ الذي جاء ذكره في كل من القوانين الخاصة مثل المادة 618-3 من ق ل ع والمادة12 من قانون 18.00 ، وارتباطا بموضوع العرض الذي يتعلق بتوثيق عقد البيع العقاري يدفعنا التساؤل عن الإجراء المتبعة في تحرير وثيقة البيع من طرف المحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض .

       ثانيا:إجراءات تحرير العقد العرفي

     وبالرجوع إلى هذه القوانين نجد أنها تناولت بعض إجراءات هذا النوع من العقود ، فإذا اطلعنا على المادة 3-618  من القانون رقم44.00 المنظم لبيع العقار في طور الإنجاز المعدل بقانون رقم 107.12 نجد أنها نصت على وجوب توقيع العقد والتأشير على جميع صفحاته من  قبل الأطراف ومن الجهة التي حررته ، كما أنها أكدت على تصحيح الإمضاء متى كان العقد محررا من طرف المحامي وذلك لدى رئيس كتابة الضبط للمحكمة الابتدائية التي يمارس المحامي بدائرتها ، ثم أشارت نفس المادة إلى مجموعة من البيانات التي أوجبت تضمينها العقد سواء المتعلقة بالأطراف أو بالمبيع أو بالثمن .

        وهي نفس الإجراءات الواجب اتباعها متى كان عقد البيع العرفي واردا على عقار خاضع لنظام الملكية المشتركة  وهو ما نصت عليه المادة 12 من القانون 18.00 . وكذلك  والنسبة للمادة 4 من قانون 51.00 المنظم للإيجار المفضي إلى تملك العقار . 

       وإن كان القانون 28.08 قد أورد مجموعة من الالتزامات العامة على عاتق المحامي والتي تتمثل في إعلام الأطراف وتقديم النصح و كتمان السر المهني ، وبالرغم من عموميتها إلا أنه يمكن إسقاطها على مهمة تحريره للعقود العرفية ، لذلك نجد أن المحامي يلزم لكي يتصف المحرر الصادر عنه بالدقة والوضوح ينبغي الإشارة  إلى مجموعة من البيانات من قبيل هوية الأطراف وما يثبتها من مراجع ، مع ضرورة الإشارة إلى محل البيع  ومادام العقار موضوعنا يجب تحديده تحديدا ينفي عنه الجهالة ونميز بين العقار المحفظ الذي يكتفي بالإشارة إلة البيانات المتضمنة بالرسم العقاري لكونها المنطلق الوحيد لتحديد هوية العقار ماديا وقانونيا .

     وبخصوص العقار غير المحفظ يحدده  هو الآخر بشكل دقيق مع تبيان حدوده ومساحته وطبيعته ، فضلا عن ذكر ثمن البيع في صلب العقد  حسما لكل نزاع في المستقبل ويجب كتابته بالحروف والأرقام وهو مالا ينتبه له محررو العقود العرفية ذلك يحررون المبلغ بالأرقام الأمر الذي يجعله محل للتزوير إضافة إلى تاريخ تحرير الوثيقة نظرا لما يمليه هذا المقتضى من أهمية في التعرف على أهلية الأطراف وقت إبرام العقد .

     وإلى جانب ذلك يجب توقيع عقد البيع بتوقيع الأطراف الذي يستلزم أن يكون بخط اليد  الإشارة إلى أن المشرع لم يشترط شكلا للتوقيع في المحررات العرفية ، في نفس الوقت الذي لم يسمح بالطابع أو الخاتم بأن يحل محل التوقيع ، واعتبر وجودهما كعدمه ، ونفس القول ينطبق على التوقيع بالبصمة لما يحمله هذا الأخير من خطورة لكونه يوضع خارج أي رقابة ، فقد توضع بصمة شخص فارق الحياة على عقد بعد وفاته .

       غير أن توفر شرطي الكتابة والتوقيع في المحرر العرفي لا يكفي الاحتجاج به على الغير وإن كان حجة بين متعاقدين ما لم يتم إنكاره [23] وهذا ما يقودنا إلى الحديث عن المصادقة على المحرر العرفي لدى الجهات المختصة التي من شأنها إضفاء طابع الرسمية على كل من التاريخ والتوقيع، بحيث لا يمكن الطعن فيهما إلا بإتباع مسطرة الطعن بالزور طبق لمقتضيات الفصل 419 من ق ل ع ، كما أنه لا محل لإنكار التوقيع وفقا للفصل 431 من ق ل ع بعد المصادقة عليه . وبالرغم من ذلك يبقى المحرر العرفي محرر تابث التاريخ طبقا لما جاء في الفقرة الثالثة من الفصل 425 ق ل ع إذ لا يتغير شيء في طبيعته.

      المطلب الثاني: إثبات عقد البيع

       الفقرة الأولى: المبدأ في اثبات التصرفات العقارية في الفقه المالكي

لقد تبنى الفقه المالكي مبدأ الرضائية في البيوع العقارية وسائر التصرفات الواردة عليه وفي هذا السياق يقول الشيخ خليل "ينعقد البيع بما يدل عليه " كما يقول المقري في كلياته "كل عقد فالمعتبر في انعقاده ما يدل على معناه لاصيغة مخصوصة" وتقوم هذه الرضائية على شرط الكتابة في الاثبات وذلك نتيجة تفسير اية المداينة الواردة في سورة البقرة التي انقسمت الاراء بخصوص تفسيرها حيث دهب راي الى اعتبار ان الكتابة الواردة في هذه الاية بصيغة الندب واخر اقامها على الوجوب فيما دهب راي تالث الى ان الامر كان للوجوب ووقع نسخه فاصبح للندب.

وحصر الخلاف حول كتابة العقود بين الندب والوجوب لم يكن مبرر من الجهة الاصولية المحضة لانه يتعلق بمصالح الناس التي ارشدهم الله الى طريقة الحفاظ عليها, وارشاده هذا يجب تنفيذه - كما يقول الشافعي- ذون نظر الى الوجوب الاصولي اي دون نظر اليه من جهة  معاقبة مخالفته  في الاخرة ام لا وهو معنى قول الشافعي "الم احب تركه من غير ان ازعم انه محرم " اي انه لم يستحب ترك الكتابة والاشهاد بالرغم من انه لا يعتبرهما واجبان بل حت عليهما الله على سبيل الارشاد حفاظا على الحقوق واحتياطا من الانكار والتنازع تماما كما تفعل التشريعات المدنية الحديثة عندما تلزم بالك تابة وتجعلها وسيلة للاثبات  لا للانعقاد فيحق الاستغناء عنها اذا وقع الاقرار

الفقرة الثانية: إختلافات تطبيق الفصل 489 بين العقارات المحفظة والعقارات غير المحفظة

إذا وضع قانون الالتزامات والعقود ليحكم النزاعات الشخصية والعينية بجانب قواعد الفقه المالكي الى احداث تعدد في القواعد القانونية المطبقة على البيوع العقارية, حيث توجد قواعد الفقه المالكي التي تاخد باثبات الصرفات العقارية عن طريق شهادة الشهود من جهة  والفصل 489 من ق ل ع م من جهة اخرى.

وبذلك ظهر مشكل في الدراسات واحكام القضاء حول تطبيق الفصل 489 ق ل ع م على البيوع الواردة على العقارات غير المحفظة  ففريق يرى ذلك واخر يرى ان الفصل 489  خاص بالعقارات المحفظة  دون ان تتطرق الدراسات  الى المشكل العام المتعلق بمدى مخالفة احكام فانون الالتزامات والعقود لاحكام الفقه الاسلامي  باقامة تمييز بين طبيعة الكتابة في الفصل 489 باعتبارها شرط  انعقاد, وبين الكتابة في العقود الرضائية سواء في الفقه المالكي باعتبارها شرط اتباث .

 ولفهم التصور الحقيقي لهدا المشكل لابد من دكر آراء أطرافه :

 الرأي الأول : يقول بتطبيق الفصل 489 على العقارات المحفظة وغير المحفظة لذلك ينبغي ان يتم ابرام بيعها معا عن طريق الكتابة, فالكتابة في عقد بيع العقار غير المحفظ تنقل ملكيته الى المشتري ادا اضيف اليه التسجيل الدي اوصى به الفصل 489 حيث يدهب الاستاد الكزبري الى ان ملكية العقار غير المحفظ والحقوق العينية الواردة عليه تنتقل بمقتضى عقد كتابي في محرر تابث التاريخ وفي مواجهة العير تنتقل الملكيةتسجيل العقد في الشكل المحدد بمقتضى القانون حسب نفس الفصل

أما العقود المتعلقة بنقل ملكية عقار محفظ فلا تنتقل بين الاطراف وفي مواجهة الغير الابتقييد هذه الحقوق الناشئة عن العقد في الرسم العقاري

الرأي الثاني: يميز بين العقارات المحفظة والعقارات غير المحفظة يقوم هذا الراي على اعتبار سرط التابة محصور فقط في العقارات المحفظة وغيرها من الاشياء التي ترهن رهنا رسميا ام غيرها من العقارات اي الغير محفظة فلا ينطبق عليه هذا الفصل[24]

 والخلاصة التي يصل اليها هذا الراي هي ان القاعدة العامة الواردة في الفصل 489 التي تقضي بان مليكية العقار المحفظ لاتنتقل الا بالتسجيل عكس الغير محفظ الدي يبقى خاضعا لمقتضيات الفقه المالكي حيث تنتقل ملكيته بمجرد التراضي.

وتفق هدا الراي مع سابقه في ان العقود الواردة على العقارات المحفظة  او غيرها مما يمكن رهنها رهنا رسميا لاتنتقل ملكيتها بالرغم من ان القاتون يامر بكتابتها بل لابد لهدا من النقل من تسجيل العقد وفق لما يقضي به القانون.

الاجتهاد القضائي للمجلس الاعلى في تطبيق الفصل 489 من قانون الالتزامات والعقود

اتجه الى تطبيقه على العقارات المحفظة واعتبر الكتابة المنصوص عليها في هذا الفصل للانعقاد وبالتالي لايمكن اتبات التصرفات الواردة على العقارات المحفظة بالاقرار ويؤيد هدا التفسير ما ذهب اليه المجلس الاعلى للقضاء فقد قضى بان "المبيع ادا كان عقارا وجب ان يجري البيع كتابة في محرر تابت التاريخ والا فلا وجود له ادا اختل هدا الركن الشكلي" قرار المجلس الاعلى رقم 817 الصادر بتاريخ 07-04- 83.

وبالمقابل فالمبدا في العمل القضائي هو تطبيق قواعد الفقه المالكي متى تعلق ببيع  وارد على عقار غير محفظ فقد قضى المجلس الاعلى  بان " القضايا الشرعية المتعلقة بالبيوعات والاشرية والمبادلات والمخارجات والمقاسمات وغيرها تخضع للقواعد الشرعية والنصوص الفقهية ولا تطبق عليه فصول قانون الالتزامات والعقود " قرار المجلس الاعلى 129 الصادر بتاريخ 09-02- 82

  يعني هذا ان اتباث التصرافات العوضية يمكن ان يتم بالاشهاد عليها من طرف العدول كما يمكن ان يتم بشاهدة اللفيف التي يحررها عدول ايضا لكن الاشهاد العدلي يعتبر عقدا مكتوبا لضور العدلين مجلس العقد وتوثيق التصرف في الرسم العدلي اما الشهادة اللفيفية فهي لاترقى الى مستوى الشهادة سواء في الفقه المالكي او في القانون غير ان التوجه في اتبات التصرفات العقارية العوضية  باللفيف لم يبقى جامدا على حاله بل وقع فيه استثمار جريان العمل حيت انه يجب توفر الشروط الضرورية الداعية الى الاتباث باللفيف, وهي غياب العدول لان العمل القضائي جرى على اعتبار" العدول عن العدول ريبة " القرار رقم 34 الصادر بتاريخ 06-02 -80.

 

 

     لائحة المراجع:

1.  الكتب:

·       د عبد الرحمان بلعكيد ، وثيقة البيع بين النظر والعمل ، الطبعة  2014.

·       د محمد الربيعي ،الأحكام الخاصة بالموثقين والمحررات الصادرة عنهم ،الطبعة الثانية 2015.

2.   الرسائل والأطروحات:

 

·       عمر اوتيل ، التوثيق ودوره في استقرار المعاملات العقارية على ضوء مدونة الحقوق العينية ،رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود و العقاركلية الحقوق جامعة محمد الاول2012 /2013 .

·       د عبد السلام بنزروع ،إثبات دعوى استحقاق العقار غير المحفظ ، بحث لنيل الدكتوراه في القانون الخاص ، جامعة محمد الخامس أكدال كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية، 2012-2013.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

الفهرس

 

 

المقدمة..........................................................................................................................................1

المطلب الأول : إجراءات توثيق البيوع العقارية ..........................................................................................3

الفقرة الأولى : التوثيق الرسمي لعقد البيع ................................................................................................3

الفقرة الثانية : التوثيق العرفي لعقد البيع ................................................................................................10

المطلب الثاني : إثبات عقد البيع ..........................................................................................................12

الفقرة الأولى : المبدأ في إثبات التصرفات العقارية في الفقه المالكي ................................................................12

الفقرة الثانية : اختلافات تطبيق الفصل 489 بين العقارات المحفظة والعقارات غير المحفظة ...................................12

المراجع.......................................................................................................................................14

الفهرس.......................................................................................................................................15

 

---

[1] - عمر اوتيل ، التوثيق ودوره في استقرار المعاملات العقارية على ضوء مدونة الحقوق العينية ،رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود و العقاركلية الحقوق جامعة محمد الاول2012 /2013 ،ص :29

 

[2] -د محمد الربيعي ،الأحكام الخاصة بالموثقين والمحررات الصادرة عنهم ،الطبعة الثانية 2015،ص:113

[3] - د محمد الربيعي ، مرجع سابق ، ص: 114

[4] - د عبد الرحمان بلعكيد ، وثيقة البيع بين النظر والعمل ، الطبعة  2014،ص:  375.

[5] - د عبد الرحمان بلعكيد ، مرجع سابق، ص : 360 .

[6] - د محمد الربيعي ، مرجع سابق ، ص : 124 .

[7] - د محمد الربيعي ، م س ، ص:175.

[8] - د محمد  الربيعي ، م س ، ص:124.

[9] - د محمد الربيعي ، م س ، ص : 124.

[10] - يقول الونشريسي : "اعلم أن الشاهد لابد له  أن يؤرخ شهادته في كل عقد من العقود لما ينبني على التاريخ من الأحكام  والاحتياط فيه أن يقال :في الوقت كذا من يوم كذا من شهر كذا  من سنة كذا رفعا لتعارض العقود ..وكذلك إذا وقع الشراء إن كان في ملك واحد وادعى كل واحد من المشترين أنه سبق ." أشار إليه بلعكيد ، م.س ، ص : 365.

[11] - تنص المادة  5 من  قانون التسجيل والتنبر على ما يلي : " تخضع للتسجيل وللأداء الواجبات داخل 30 يوما (ثلاثين) : ألف . من تاريخ إنشائها : المحررات والاتفاقات ...".

[12]- تنص المادة 5 من قانون التسجيل والتمبر على مايلي :"تخضع للتسجيل ولأداء الواجبات داخل 30 يوما : أ- من تاريخ إنشائها : المحررات والإتفاقات ...".

[13] - د عبد الرحمان بلعكيد ، م س ، ص :365

[14]  -ويتعلق الأمر بسجل التضمين الموجود بالمحكمة الإبتدائية بقسم قضاء الأسرة الذي يتم تسجيل شهادة الأطراف به .

[15] - عمر أوتيل ، م س ، ص: 21

[16] - عمر أوتيل ، م س ، ص: 22

[17] - د عبد الرحمان بلعكيد ، م س ، ص : 38

[18] - عمر أوتيل ، م س ، ص: 17

[19] - مثلا في قانون 25.90 نجد المادة 35 منه تقضي بمنع العدول والموثقين والمحافظين على الأملاك العقارية ومأموري غدارة التسجيل تلقي أو تحرير أو تقييد أو تسجيل وإما البيوع في هذه التجزيئات إذا لم يقع الإدلاء إما بنسخة مشهود بمطابقتها للأصل من محضر التسليم المؤقت وإما بنسخة مشهود بمطابقتها للأصل من شهادة مسلمة من رئيس مجلس الجماعة الحضرية أو القروية تثبت أن العملية لا تدخل في هذا النطاق .

[20] - عمر أوتيل ، م س ، ص : 18 .

[21] - الوثيقة العدلية تكتب بشكل نثري دون فواصل أو بنود .

[22] - المادة 207 من مدونة العامة للضرائب .

[23] - عمر أوتيل ، م س، ص:ٌ54

[24]- د عبد السلام بنزروع ،إثبات دعوى استحقاق العقار غير المحفظ ، بحث لنيل الدكتوراه في القانون الخاص ، جامعة محمد الخامس أكدال كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية ، 2012-2013،ص: 329إلى331.